股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定

生。此类行为具有严重的社会危害性，在民商事、行政手段无法对其有效规制的情况下，有必要让刑事手段介入，但 前提是坚守罪刑法定原则，行为符合犯罪构成要件。在现行的刑法中，背信类犯罪无法适用于非国有、非上市公司， 民营经济需要刑事法的平等保护。民事重外观，刑事看实质，刑事实质可以穿透民商事外观，刑民认定虽表面冲突 但实质统一。因此，从刑事实质角度看，显名股东利用经营管理公司之便占有公司财物的行为符合职务侵占罪构成

要件。对此类行为的刑事认定无需以民事和行政认定为前提。【关键词】股权代持 隐名股东 职务侵占罪 刑民交叉 民营经济平等保护【中图分类号］DF625 【文献标识码］A•十..十..十”十”十十十----♦--------\"十十”十H十••十••十••+--“+“+•.---“+• 的资产和客户资源，初步查出涉及的金额已达上千万 元人民币。双方摊牌，并经过多次谈判而无法达成和 解。T公司从台湾派人前来大陆维权,认为陈、曲二 人利用职务之便非法占有公司财物已涉嫌犯罪，并以 “职务侵占罪”向公安机关报案。但公安机关认为,A

本文研究问题的提岀缘于一起真实案例①。T公司是一家专门从事保密软件研发的企业，在

台湾经营多年，在行业内属于领先水平。2003年前 后,公司想将产品打入大陆市场，因大陆对保密行业

实行准入限制，台商台资企业被禁入。T公司于是找

到当时在公司任职的技术骨干陈某、曲某(均系大陆 籍)，双方约定由T公司实际出资在大陆成立新的公 司A,由陈某、曲某二人代持股权，对外登记显示的是

公司的注册股东是陈某、曲某，而且其对外交易和支

持都有完备的财务记录,此案属于双方之间的内部股 权纠纷，于是对T公司的报案不予立案。T公司忿忿 不平，然而却立案无门，一筹莫展。二人名字，实际经营也主要由陈、曲二人负责。T公

司再与陈某、曲某签订了“股权代持”的内部协议，约 当前，股权代持现象日益泛滥，股权代持中隐名 股东面临的法律风险也是非常复杂，其中，显名股东 侵害公司权益行为以及由此引发的显名股东与隐名

定了双方的权利义务关系。A公司成立后，经营状况 良好，多年来双方也相安无事。2015年前后，在台湾

的实际投资人发现A公司经营状况不断恶化，甚至

股东纠纷日渐增多，此案颇具代表性。由此引发的一 系列思考是:股权代持中，诸如此类显名股东侵害公

出现亏损局面，于是A公司派员在外围悄悄开展调 查。调查发现陈某、曲某二人分别在外注册了与A 公司同行业公司A1/A2,多年来一直将A公司的客 户转到自己公司名下，或者以A公司的款项来支付

司权益，进而侵害隐名股东权益的行为如何规制？刑 事法手段是否应该介入其中？刑民交叉和冲突如何

解决？外在的股权登记表象真的能够阻却内在的客

A1/A2公司的支出，而收入则转移到自己公司名下。

换言之，陈、曲利用显名股东的身份和管理控制公司 的权利，通过关联交易和自己交易，渐渐掏空A公司观事实认定、进而阻却刑事手段的介入吗？换言之， 股权代持双方纠纷中，刑事实质认定能否以及如何刺 破股权登记的外在表象？此案如果可以刑事规制，其

*基金项目：本文系国家社科基金重大项目“网络金融犯罪综合治理研究\"(17ZDA148)阶段性研究成果。作者简介:李兰英( 1966-),女，河北保定人，法学博士,厦门大学法学院教授、博士生导师，厦门大学经济犯罪研究中心主任，研究方向为刑 事法中的民刑交叉问题、网络金融犯罪问题等。92政法论丛2021 年涉及的罪名是什么？如何加强对非国有公司、非上市 里不一”的特质不可避免地对隐名股东带来了很多

公司的权益保障？本文尝试对这一系列问题进行思 考和回应。法律上的风险。诸如，显名股东可能会对隐名股东形 成背信行为,违背隐名股东意志行使股东表决权、经

一、股权代持及其引发的刑民纠纷营管理权等，甚至做出损害实际出资人利益的行为，

如出让或抵押持有股份等等。据中国裁判文书网的

股权代持，多指投资人出于和他人约定、自身目

数据显示，仅2018年因股权代持关系而产生法律纠

的，用他人名义出资，并记载于股东名册、公司章程 中，且由他人履行股东权利的行为。⑴股权代持也称 为隐名投资、委托持股或者假名投资，就是实际投资

纷的案件就有上千件，而且多为复杂有争议的案情。 这说明，虽然法律认可了股权代持具有“表里不一” 的特质，但实践中,也因此而容易掩盖一些真相，增加 了实务认定的困难。人出于规避一些法律规定或其他目的将股权交由他

人代持，导致实际出资人与登记股东不一致的现象。 代持股权的人称为显名股东，或称“挂名股东”“名义 股东”等，被代持人则称为隐名股东，或称“隐名投资

（二） 股权代持引发的刑民纠纷错综复杂如上所述，股权代持中法律关系颇显复杂。由于 介入了代持行为引发表象与实质的不一致.即“表里

人”“实际出资人”等。（一）股权代持的特征及其形成的原因不一”的特质可能引发的刑民纠纷更是枝杭横生，错 综复杂。为进一步厘清和甄别，可以从不同角度予以 分类：股权代持的基本特征就是隐蔽性,即实际投资人

出于各种原因不能或不愿显露真实身份而隐蔽于后，

通常,可以从整体上划分为内部与外部两种法律

成为隐名股东。其常见原因如下:一是实际投资人为 了规避法律法规相关规定，这是最为普遍的。例如，

关系，内部关系即显名股东与隐名股东的委托代理关

系，③⑶二者可能产生股权纠纷；外部关系即作为股 东（显名与隐名合体）与公司其他股东、交易相对方、

为规避关于外商投资准入的规定、国家部委规章中的 管理性规定、国家公职人员禁止投资或入股的规定、

《公司法》中股东人数限制的规定，等等。二是实际 投资人出于各种原因不宜成为股东或不愿暴露股东

行政监管机关、司法机关等外在主体的关系。此外， 从法律关系性质上可以分为三种情形，即，民商事法

身份的，例如公司竞业禁止义务等。三是出于公司管

律关系、行政法律关系以及刑事法律关系。其一，民 商事法律关系，如股东身份确认、股权纠纷、股东之间 及与第三方的债权债务以及上述案件的执行纠纷等；

理便捷或扩大影响等目的,如实际出资人常年在外不 便登记签字、借用明星影响力等等。⑵\"g”综上所述, 股权代持的成因复杂，实践中的各类案例也层出不

其二,行政法律关系.即行政监管机关对公司及相关

穷，在不同类型的公司、不同性质的企业中成因也有 所差异。但无论是何种理由，只要双方意思表示一

股东的行政监管以及由此产生的法律关系，市场监

管、税务、安全生产监管等;其三,刑事法律关系，这里 既包括对外涉嫌犯罪,如公司或股东涉嫌非法吸收公

致，没有违反法律法规的强制性规定，都可坦然大方 地承认隐名股东的效力。譬如,颇有影响的华懋公司 案②，就是因为委托投资违反了金融监管的强制性规

众存款、行贿、逃税等罪名而被追究刑事责任,也包括 内部行为涉嫌犯罪，例如股东涉嫌职务侵占、挪用资

定,法院认定协议最终为无效。金等犯罪。（三） 显名股东侵害隐名股东权益行为的透视股权代持的另一显著特征就是“表里不一”。法

律为了彰显市场经济的私法自由，促进效率和保护交

在股权代持纠纷中，到底谁才是股东？谁才是股

易，承认了“登记确认的外在股东与实际出资的人不 一致”的合法性，这似乎可以拍手点赞。但是，当显

权的享有者？股权转让与股权代持如何区分？这些 争议一直是层出不穷的案例困惑的焦点，也是目前公

名股东与隐名股东利益一致时,二者暂无矛盾，相安 无事;但当二者信任关系破裂进而出现纠纷时，如何 认定“孰是孰非”，如何公正处理可能产生的争议，尤

司法司法实践中最具有研究价值的主题之一°。但

本文所关注的“显名股东侵害隐名股东权益行为”不

是“股权的归属该如何认定问题”，而是指，股权代持 中显名股东通过各种方式侵害公司权益，进而侵害隐 名股东权益的行为。换言之，股权代持中显名股东违

其是出现了刑民交叉的状况，导致认定上天壤之别的 差异,这些困惑的产生不言而喻。换言之，这种“表

第2期李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定93背忠实义务,通过虚假交易、关联交易等方式损公肥 私，非法占有公司财物，以及滥用公司管理权或怠于

司、股份有限公司，二者在人合性与资合性、股东人

数、出资方式、公司治理等方面存在不同的特征和要

管理，致使公司遭受损失的行为，进而侵害隐名股东 求O[5]p,\"-201股权代持在有限责任公司、股份有限公司 中均存在，但从实践看，此类案例主要发生在有限责 任公司中。这与有限责任公司人合性特征、规模较

权益的行为。在这一界定的前提下，本文将从“案件 类型、行为特征、本质所在”三个层面对这一类型的

案件进行深度透视和剖析。小、管理较为松散不无关系。其二,侵害的直接对象是公司财物，而非股权。

1. 隐蔽或擅权:公司受损有苦难言。笔者根据实

践中的案例,将这些案件纠纷概括为两种情形：此类行为不同于“通过伪造签名等方式占有其他股 东股权”的行为,而是以公司财物为直接对象的侵害

第一种情形概括为“表面合法，实质非法”的隐 蔽型。这种情形的特质就是“以表面合法方式，实质 非法占有公司财物”，最常见的就是显名股东另设自

行为。因此，“股权能否成为职务侵占罪对象”等争

议并不适用于此类行为。⑹⑺其三.直接侵害公司权益，间接侵害隐名股东权

己控制的公司，或通过实际控制的自然人，以关联交 易方式完成财产转移。参考《公司法》中关联交易、

益。显名股东直接侵害的对象是公司，即以非法占有

自我交易的原理,|51P199-201显名股东侵财方式可能表 现为:通过与其实际控制的关联公司或自然人购买或

目的侵占公司财物，或滥用职权、怠于管理导致公司 遭受损失。由于此类案件中公司的实际岀资人是隐

销售商品、提供或接受劳务、提供担保、提供资金、许 名股东，显名股东只是挂名，也就是说,公司是隐名股 东的，非法占有公司财物也好、致使公司遭受损失也

可授权、合作研究开发或技术项目转移、赠与等合作 方式,实施侵占公司财产的行为。如本文开头案例， 陈某、曲某通过成立实际控制的关联公司，将代持公

罢，最后的损失承担者必然是隐名投资人。其四，表面“合法”而实质非法，可能产生刑民认

司的收入以虚假交易形式转移至自己公司，或将自己 公司的支出列入代持公司，或以明显不合理的价格买

定的冲突。商法与民法的不同在于,“除了注重交易 效率，还强调保护商事主体之间的交易安全。”⑻即

入或卖出商品进而账外收受交易对象的回扣,等等。第二种情形,表现为滥用职权或怠于管理的擅权

所谓商事外观主义,详言之，在商事交易中，有时并不

深究当事人内心的真实意思，而以当事人双方的行为

型。参考刑法中“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”的行 为方式，致使公司遭受损失，这种情形主要发生在显

外观为准，来认定其行为产生的法律后果。与传统侵 权或犯罪行为不同，此类行为往往披着“合法”的外

名股东与隐名股东发生矛盾，或出于其他原因，显名 股东不愿或不能正常履行公司管理职责，致使公司遭

衣，在实践中具有很大的遮掩真实状况的效果。一方 面，从民商事角度看，股权确实登记在显名股东名下， 即显名股东就是公司的合法所有人。另一方面，即使

受损失。值得注意的是，显性股东滥用职权的表现可 以描述为“没有合理、节制履行公司管理权”，其主观

公司拥有独立的人格和财产权,但是显名股东履行了

心态往往是“明知故犯，即故意的不履行或者不正确 履行公司管理职责，从而导致公司或者隐性股东的重 大权益遭受损失；而类似玩忽职守的情形则是出于严

法定程序后提取公司存款、对外交易等行为,从民商

事角度看均无违法可言。然而,从刑事实质认定的角 度看，刺破外在的民事手段面纱，显名股东并非实质 意义上的股东而只是受托经营管理公司的人员，其所 履行的手续、外在的表象不过是为了掩盖非法占有公

重的不负责任，或曰严重失职的行为，从而造成公司 重大利益损失。如，在公司签订履行合同过程中，严 重不负责任，没有认真审查核实，从而受骗或者产生 重大误差，导致损失结果的岀现。司财物的真实目的，其行为已涉嫌职务侵占罪。于

是，站在民商事角度看是合法的行为，在刑事视角的 巡视下，却符合某类犯罪构成要件，并具有“严重社

2. 直接或间接:侵害行为颇有共性。通过分析上

述案例，显名股东侵害隐名股东权益行为的特征大概 可归纳为如下几点：其一，此类行为主要发生在有限责任公司中。根

会危害性、刑事违法性、应受惩罚性”的犯罪特征，刑 事法律是否对此进行规制就成为争议焦点。3•背信和侵财:透过现象看清本质。综合上述论

述可以发现.此类行为的本质在于背信和侵财两个方

据《公司法》相关规定，公司类型可分为有限责任公

94政法论丛2021 年面。一方面从行为过程看，显名股东违背了隐名股东 情形的，则股权代持协议有效;该条第3款则明确了

的委托和信任，同时违背了其作为受托人对公司的忠 实和勤勉义务，乱作为或不作为，导致公司利益受损，

有限责任公司股权代持中投资权益发生争议时的归

属，即谁出资谁受益。此外，该解释第25条第2款也 明确了显名股东侵害隐名股东权益的赔偿责任，即

属于背信行为；另一方面从主观目的和客观结果分

析，显名股东是以非法占有为目的，以股东身份为幌 子并采取表面合法、实质非法方式占有公司财物，进 而侵害隐名股东权益，属于侵财行为。二、显名股东侵害隐名股东权益行为刑事规制的

“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资 人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予以支 持。”由此可见，民商事角度对于股权代持的规范和

治理,尤其是对于隐名股东的保护，主要在于确认事

实、保障收益、支持索赔三个方面。④民事责任主要功 能在于恢复原状、补偿损失，而无法进一步体现惩治

合理性此类行为具有严重的社会危害性，而现有的民 的一面，对于显名股东侵害公司权益、进而侵害隐名

事、行政手段尚不足以有效规制，在此情况下，刑事手 段予以介入就显得十分必要。（一）刑事规制之必要性论证股东权益行为的严重社会危害性无法应对。换言之，

民商法的部门法特征、民事责任的非惩罚性决定了其 规制手段的局限。除了民事手段的无力外，行政手段对此类行为的

1. 从实体法角度看,严重的社会危害性是刑事手

段予以介入的前提。此类行为严重侵害公司财产权、 进而侵害隐名股东权益,更彰显了显名股东作为经营 管理人对公司忠实、勤勉义务的严重违反和亵渎；同

规制也非常有限。一方面，法律规定乏力。从现行法

律法规的规定来看，此类行为面临的行政责任主要包 括行政处罚和行政处分,如罚款、吊销资格、市场禁入 等。上述行政措施主要适用于股份有限公司、上市公

时违背了隐名股东对显名股东的信任和委托,也对公

司的管理秩序造成严重破坏,主客观方面均具有严重 司、金融企业、证券公司等特殊公司主体,对于一般有 限责任公司难以适用。这些措施远不足以遏制显名

的危害性,其严重恶劣程度不亚于抢劫、盗窃等传统 犯罪。从实质意义上看，显名股东与其说是股东，不 如说是公司的经营管理人。股权代持,尤其是隐名股 东不参与实际经营管理的股权代持,实质上造成公司

股东面对巨大利益诱惑时的贪婪，也远不足以惩治其 对隐名股东造成的侵害。此外，另一方面，事实认定

困难。有了“合法登记”的民事外观掩饰，行政监管 很难穿透民事外观而径直以实质认定。尽管自2016

所有权人与管理人分离，即“财管分离”。这也是公

司企业发展到一定阶段、社会进步到一定程度的常见 年国务院办公厅在《互联网金融风险专项治理工作 实施方案》中首次提出“穿透式监管”理念以来，穿透 式监管得到极大的扩张,但纵观相关规范文件和实践

现象。原始时期的财产掠夺通常表现为最简单、直接

的暴力掠夺，即抢劫;而进入工业化时代,人类文明的 进步表现在犯罪形式上,从原来的赤裸暴力转化为平

案例，这种穿透式监管主要集中在金融、税务等领

和的秘密窃取，即盗窃、侵占；而后工业时代，财管分

域，⑤而尚未扩及其他行政监管领域,如公司治理、 股权纠纷处置等。综上所述，显名股东侵占公司财物、进而侵害隐

离成为普遍现象,利用经营管理的职务便利侵吞公司 财产成为侵财犯罪的新方式。此类行为“看似新颖， 究其本质,则是社会发展到一定阶段出现的与司空见

名股东权益的案件不断出现，所涉及到的金额越来越

惯的抢劫、盗窃并无二致的财产犯罪。”[9]大，主观恶性极为严重，对隐名股东造成巨大侵害，也 对公司管理秩序和社会经济的整体运行造成严重危

2. 刑民行关系上，民事和行政手段尚难以规制此

类行为。民商事角度无法有效规制、惩治此类行为。 关于股权代持的法律规范，目前最主要最直接的就是

害。行为人敢于以身冒险，重要的一个原因就是不会 面临严重的刑事制裁，大不了就是退钱、赔偿了事。

2013年实施的《关于适用＜中华人民共和国公司法〉

若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释 （三）》）。该解释第24条第2款明确了有限责任公 司股权代持协议的效力，即如无合同法第52条规定

因此，动用刑事手段规制此类行为不仅必要，而且十

分迫切。（二）刑事规制之可行性分析除了必要性之外，刑事手段介入规制此类行为也第2期李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定95具有可行性。商事思维来解决纠纷;而以刑事法的“透过现象看本 1. 理论基础:刑事实质可以刺破民商事外观。民

质的穿透式认定方式”来评判,其产生的结果可能涉 商事重外观，刑事认定注重实质真实。传统民法基于 嫌职务侵占罪。这种刑民实体法律评价结果的不一

平等、意思自治,侧重从形式合理性上去评价民事主

致，就是典型的刑民实体上的冲突问题。刑民实体冲 体的行为，只要在形式上不违反民法禁止性规定的均

突是刑民交叉案件中的一个类型，典型案件是2006 为有效，以保障民事生活的自治与自由。而在传统民 年“帅英骗保案件”。⑴］而解决这类困惑，历经学者们 事法规范发展起来的商法规则则更是在效率价值的

多年的讨论，现今基本达成的共识是：民刑各法的调

指引下，奉行外观主义、严格责任等判断方法和责任 整范围并非那样泾渭分明，也并非一成不变。尽管在 原则。而刑事认定注重认定行为人的真实意思和客

如何界分刑民的标准上,一直没有绝对的答案,但最 观真相，以实质刺破形式、透过现象看本质，即从行为 终学者们的视线都投向了“坚持法秩序统一性原

人实质的客观行为入手分析，并分析判断其主观故意

理”。所谓法秩序统一性原理,是指在同一法律体系

和真实目的，得岀案件的事实。在此基础上，以保护 内部的不同部门法,如宪法、刑法、民法、诉讼法等，所 法益为岀发点，综合运用目的解释、体系解释、扩大或 构成的整体法秩序不应存在矛盾，法域之间不应作出

限缩解释等方法，对刑法条文、对犯罪构成做出实质 相互矛盾、冲突的解释」⑷笔者认为，对“统一”的解 解释,以实现处罚的妥当性。⑴］这样的理论具体应用

读应从实质价值内在精神角度思考，而非局限于外在

到“股权代持”可以发现，民商事领域承认显名股东 的形式体例逻辑。换言之，只要刑民在基本原则、价 身份而不探究其与隐名股东之间的实质关系,这主要

值目标上不矛盾,哪怕二者具体规则认定产生表面冲

适用于公司外部法律关系，即为了遵循意思自治，优 突，也不能认为违反了法秩序统一原理。桥归桥、路 化公司管理，追求商业效率,促进财富流转,并力求保 归路，民事上认定的事实和结论、刑事上的违法性判 护善意第三人利益。而刑事领域穿透式认定意味着 断是各自独立的体系，只要在整体上保持一致，或者 透过现象看本质,站在客观实质的立场，认为显名股 对表面的矛盾能够在实质上、整体上予以解决，即不 东实质上就是受隐名股东委托的“经营管理人”，不

违背法秩序统一性原理。更何况刑法在是否调整

是真正意义的股东。“犯罪圈”的问题上常常受制于刑事政策、风险社会、

需要说明的是，股权代持的法律特征之一就是

政治因素等影响，理论上关于“违法性判断的标准” “表里不一”，但与日常语境中所评价的“表面不一” 也出现了“相对性”和“多元化”的争议。各个法规范

涵义不同。前者是股权代持外观的形式特征,是中性 的初衷、目的与法律效果各不相同，对违法性程度的

表达和描述，是被认可的合法的表征;后者则是一个 要求当然也会有差异，基于这个可以接受的常理，如 贬义的成语,有“虚伪掩饰”的否定评判之意。但这

何协调法秩序统一性与违法判断相对性之间的矛盾

不是刑法意义的评价,只有结合刑法某个罪名的构成 呢？ “正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违 要件,即符合主观、客观的其他构成条件,才可能推断

法统一性为基础进行违法的相对性判断。”［冏涉嫌构成刑事犯罪。诚如刘艳红教授对于改之教授 有鉴于此，运用法秩序统一性原理来破解实践中 “刑民界分”思想的评价:“……刑法中严重的社会危

刑民界分和刑民冲突的纠纷，首先需要运用“透过现

害性与其他法律中严重的社会危害性从来都不可能 象看本质” “对立统一”的辩证思维去考量。例如,刑 得到透彻界分，而只能佐以是否已经入罪加以证

事上构成合同诈骗、相关合同在民事上仍可能有效，

明。”g对于前文所述之案，是否构成“职务侵占

二者表面矛盾，实质统一;再例如,行贿人将房产送给 罪”，需要以刑法的构成要件进行评判。国家工作人员实际占用、使用并控制，尽管民事上没

2. 实践经验:刑民交叉案件解决的新思维。本案

有完成房子产权转移登记,但其刑事上仍构成贿赂犯

面临的另一个重要的问题就是:本案是一个刑民交叉 罪。这些都是刑事穿透式认定方法的重要范例。这 的案件，遭遇了刑民规定看似冲突的问题。回顾对本 就说明:刑民有各自不同的部门法特征和思维方式， 案的分析结论:本案若以民商法的规定和视角来看，

刑事看实质而民事重外观。当刑事实质遭遇民事外

股权代持的“表里不一”是合法的特征,应该运用民

观，二者对同一客观事实可能有不同的法律认定，并

96政法论丛2021 年导致不同的甚至是冲突的结论。即使在坚持“法秩序 统一性原理”的背景下,这样的冲突也是不足为奇。市公司利益罪”或者“非法经营同类营业罪”⑥少；。

他们认为,本案的情形对照这两个罪名的刑法规定， 不仅“形似”（条件符合），而且“神似”（犯罪本质）。

3.刑法有据:符合职务侵占罪的犯罪构成。刑事

实质可以刺破、穿透民商事外观，明确了刑事实质认 定的思路，排除了民商事外观的掩饰，真相浮出水

理由分析如下:股权代持的合法性地位，不等于承认 显名股东可以侵害隐名股东的权益，不管是明目张胆

面——在现行刑法规定下，公司中显名股东侵占公司 还是暗度陈仓，只要是侵害了隐名股东的财产权益，

财产、进而侵害隐名股东权益的行为,符合职务侵占 罪构成要件。首先，符合职务侵占罪的犯罪主体要件。该罪的

法律（民商法、刑法）都不可宽恕。而当侵害的权益 达到严重的社会危害性程度，或者突破了“明显的有

失公平”的警戒线，民商法的规制就显得力不从心， 此时，公权力的介入成为必要。详言之，股权代持的

主体为非国家工作人员，亦即除国家工作人员所在的 政府机关、事业单位、国有企业外的各行各业均有可 能涉及。从目前分析的职务侵占罪发生的原因来看，

“表里不一”的特点被法律认可，并不意味着显名股 东通过不正当关联交易“掏空”公司的行为就有了正

绝大部分企业的实际投资人或者拥有者，并没有直接 参与到企业的管理当中,导致企业资产的所有权与实

当性和“保护伞”，侵害公司（隐名股东）的财产权益， 不仅是对忠诚义务和信赖原则的强烈违背,也是符合

际经营管理权处于分离或者间隔状态」闵客观上营 了刑法中“一般的背信罪”和“背信损害上市公司利 益罪”特殊背信罪的核心特质，因而，具有刑事违法

造了那些具有犯罪动机的人有了利用职务便利侵占 财产的可能性。前文已述，在刑事实质视角下，显名

性和应受谴责性。然而，遗憾的是，由于这两个特殊 的罪名，侵害的对象明确限定在“上市公司”，而本文

股东等同于“公司经营管理人员”，也就是受隐名股 东委托的公司管理人员。他们因此具备了“职务上

案件所涉公司不属于“上市公司”，也不属于“国有企 业”，故，即使显名股东的“严重违背忠诚义务”的不 正当行为以及造成“明显不公平”的严重危害结果，

的便利条件”，即，具有“经手、管理、处置公司股权和

公司财产的便利条件”；其次，客观行为和危害结果

符合职务侵占罪的客观条件。显名股东不论是关联 交易，还是采取其他外表合法民事手段，亦或再复杂

却因为犯罪主体和犯罪对象与“背信损害上市公司 利益罪”不符合，也不能以此罪来认定。本案的受侵

再高明的层层转手包装，只要最后资金或财物脱离了 害一方只能望洋兴叹、无奈焦灼。实际投资人应有的控制,流向显名股东所实际控制掌 握的账户或自然人，就可认定为利用职务之便非法占

值得反思的是，一方面，“背信损害上市公司利 益罪”在实践中的案例寥若晨星，几乎沦为形如虚设

有了公司财物，侵犯了隐名股东的财产权益。值得一 提的是，实践中，根据不同案件的行为特征，此类行为 还可能构成挪用资金、侵占罪等,尽管行为不同、罪名

的僵尸条款,［冋另一方面，实践中发生的类似需要强 烈保护的案件，却因为保护的主体、法益以及犯罪对

象的狭隘性而被拒之于门外。这背后反映出来的深 层次的根源就是“刑法对民营经济缺乏平等保护”的 表现。众所周知,我国刑法对不同类型的公司予以不

不一，但依据的“透过现象看本质”的刑事实质认定 原理是一致的。理论上，讨论民刑实体冲突的案件适用的原则，

同的保护，对上市公司、国有公司的保护更为严密周 全。上述“职务侵占罪、挪用资金罪、侵占罪”等罪名

关注点不在于冲突内容如何协调契合,而在于优先适 用哪一个法律规定更为合理正当。本文认为，打破

的认定仅限于非上市公司、非国有公司。如果此类行

“先刑后民”的僵硬定律,优先考虑“先民后刑”的适 用顺序，是契约精神和刑法谦抑性原则的重视和遵

为发生在上市公司或国有企业中，根据刑法相关规

定,则可能构成贪污罪、挪用公款罪、背信损害上市公 司利益罪、非法经营同类营业罪等。即使不同类型的

守。而司法对案件的定性，也不能因为民商法领域 已经有相应规定就排除适用刑法了，而是应根据严格 的罪刑法定原则，对照犯罪构成要件，采取严格的解 释论来进行评判认定。笔者在与其他专家讨论本案 件时，曾有专家强烈主张本案应该适用“背信损害上

公司遭受到非法占有公司财产,刑法规定的起刑点也

是不同的。如同样的行为，在国有公司中被认定构成 贪污罪（起刑点是3万元），在非国有公司中就被认

定构成职务侵占罪（起刑点是6万元），对此规定的

第2期李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定97差异，受到民营企业家的吐槽也就不足为奇。4.程序保障:防止一个极端走向另一极端。此类

行为予以刑事规制的另一个问题就是,程序上如何回 应“刑事手段插手经济纠纷”的质疑。司法实践中， 出现了对于民营企业的法人代表或者主要的负责人,

三、显名股东侵害隐名股东权益行为刑事规制的 现实困境前文已述，此类行为有刑事规制的必要性和可行

性，但为何实践中却鲜有予以刑事规制的先例？ “以 事实为依据、以法律为准绳”是司法活动的基本原

因为个人犯罪（自然人犯罪）而殃及整个民营企业的

经营权等严重后果。譬如，宋山木涉嫌强奸一案，黄 则，反面言之,事实认定困难、法律适用存在障碍，这 是此类案件刑事规制困境的成因。（一）显名股东侵害隐名股东权益的刑事案件少

光裕的内幕交易罪，本属于个人犯罪,也是自然人犯 罪，但是，在被抓捕的当天，立即对整个企业的财产进 行查封冻结扣押等措施,一下子使得企业陷入停滞甚

之又少笔者通过“北大法宝”“中国裁判文书网”等平台

至崩溃状态。这种现象在国有企业中几乎没有出现 过。因此,学界对“刑事手段插手经济纠纷”产生质

搜索了“股权代持” “隐名投资”等关键词发现,2013

疑。对于公权力是否应当介入经济纠纷的质疑，本文

-2018年间全国涉及此类案由的民商事案件总量达

到3000余件次，其中2017年达到1000余件次，相关 案件数量惊人，涉及的法律关系错综复杂。相较而

有两个方面的思考:一方面，明确纠纷的刑民界限是 前提。申言之，限制“刑事手段插手经济纠纷”的前

提是“经济纠纷”，也就是案件本身不涉及刑事，亦即 没有严重的社会危害性、不符合犯罪构成、不需要刑

言，涉及此类案由的刑事案件则大为减少，同样的搜 索仅得到115件刑事案件的数据。而这百余件刑事

法介入。但在实践中，经济纠纷案件都比较复杂，有

案件信息中，涉及“非法吸收公众存款罪”的约占一

时很难确认就是纯粹的经济纠纷，所以才会出现刑民

半,即行为人以公司名义通过口 口相传、开会宣讲、发 展业务员等方式进行宣传，以高利息、拿提成、免费提 供黄金首饰等为诱惑，采取股权代持、销售置押、股权 质押借款等形式，向社会公众非法吸收资金，最后被 认定为非法吸收公众存款罪。其余的刑事案件主要

行交叉、冲突的现象，甚至一些案件虽然立案,但在后 续的诉讼阶段可能最终认为不构成犯罪，因此，不能

笼统地指责“刑事手段插手经济纠纷”。就本文所关 注的案件而言，股权代持中显名股东侵害隐名股东权 益的行为，造成的危害后果非常严重，已经具有刑法

涉及贿赂犯罪、加）逃税罪⑺］,且这些刑事案件均不 涉及显名股东与隐名股东的内部关系，而是公司行为 对外的整体认定。由此可见，目前司法实践中关于股 权代持的案件主要集中在民商事领域,而所涉及的少

意义的严重的社会危害性，并且民事、行政手段无法 有效规制，更重要的是，可能涉嫌符合相关罪名的犯 罪构成。因此，这类案件涉嫌犯罪行为，刑事手段应

当及时介入。换言之，此类行为已超出民事纠纷范 畴,涉嫌构成犯罪，刑事手段不能袖手旁观。其次，一

数刑事案件中也主要发生于公司外部关系。换言之,

股权代持中内部关系，即显名股东与隐名股东之间的 纠纷所引发的刑事案件少之又少。或许，有学者解释 说,《公司法解释（三）》⑦承认了股权代持协议的效

味地指责不如合理的完善。既然刑民纠纷案件“属 刑属民”难以定论,刑事手段介入也无可厚非。我们

应该反思的是，如何做到“既要查清事实，解决纠纷”

又要“保护企业的正当经营”？因此.完善刑事手段 介入经济纠纷案件应当具备的前提条件和采取强制

力，确定了股权代持的合法性地位，并制定了 一系列 规则，明确了各方权利义务和责任承担方式等等，即 使出现了因股权代持关系的纠纷，可以依规解决，无 需刑事手段的介入，即主张“民商事纠纷，由民商事

措施的合理限制是目前应该思考的关键。实践中，既 要防止“刑事手段插手经济纠纷”的随意性,也要反 对“经济纠纷中涉及刑事犯罪的因素却不敢刑事介

法律解决”。而诸如本文开头所举“显名股东侵害隐

入”的胆怯性，两个极端都不可取。尤其是涉及民刑 交叉和冲突的案件,刑事法可以冷静慎重，但也不能 坐视不管。名股东权益”的案例在实践中不胜枚举，从刑事实质 角度分析,不难发现其行为已涉嫌职务侵占罪或者其

他罪名，但为何实践中罕有此类刑事案例见诸报端?

对此类行为予以刑事规制有何困境？也有学者站在 公平公正角度检讨《公司法解释（三）》中，关于股权

98政法论丛2021 年代持关系的法律规定，存在着“只关注于对公司和公 是事实难以认定的适例。一审认定被告无罪的理由

司其他股东权利的保护，而忽视了实际出资人的利 是“公诉机关未能提供章某（隐名股东）实际出资的

益”的不足和缺陷，H但现实中仍然拒绝以刑事的手

有效凭证以及双方股权代持的证明”；⑵］而经检察机 段追求公正的实现。关抗诉后再审法院认为“章某与曹某等二人（显名股

（二）刑事规制显名股东侵害隐名股东权益的困 东）之间没有就投资事宜行程书面协议，也无证据证

境与尴尬明前茂公司财产系章某一人投入……在章某作为隐

众所周知，股权代持多发生于亲朋好友等相互信 名股东或实际投资人身份没被确认前提下，曹某、张 任的关系中，显名股东与隐名股东往往是绝对信任的 某属于工商登记资料上载明的股东，承载着股东的权

至亲或挚友，形成股权代持关系时往往缺乏正式的书

利义务，不宜作为职务侵占罪追究刑事责任……”⑺）

面协议，此为隐患之一。其后，因为隐名股东自身往 可见，本案最终判定无罪的关键就在于股权代持及隐 往不参与实际经营,也无法知悉公司的实际状况，更 名股东出资的事实无法认定。这是进入了审判程序

无从举证权益被侵害的事实，此为另一隐患。这两大 而得以查询分析的极少数案件。可以推测，实践中多 隐患直接导致了事实认定的困境。数此类案件与本文开头所举案例类似,要说服侦查机

1.举证困难导致事实认定之困境。首先是“股权

关立案都是很困难的。.代持”事实的举证困难。根据公司法基本原理，公司

2.民事合法外观之掩饰与刑法罪名之尴尬。与

股东以公司名册记载及主管部门登记的名单为准，也

刑法注重实质认定不同，民商事领域坚持“外观主 即，一般情况下以“外观事实”为股东认定依据。换 义”，是导致类似刑民冲突案件的根本原因。⑦前文

言之，在隐名股东无法提供有效证据证明股权代持事 已述，民事合法外观掩饰了其实质行为。基于民事重

实的情况下，则“假作真时真亦假”，其股东身份无法

外观，我们无法也无需一一探寻每一笔民商事交易背

得到确认，后续的权利主张更无从谈起；其次是“实 后的真实意图，只需从外在的证据审查其形式合法。 际出资”事实的举证困难。为规避税收或其他原因，

例如张三与李四签订买卖合同,我们只要审查合同确

隐名股东出资时往往多次转手、层层包装，竭尽所能 为二人所签，二人符合民事主体条件.且无违背强行 隐藏出资人的真实身份,甚至是采用直接现金往来等 法等情形即可认定合同有效，无需也不可能进一步探 毫无痕迹的方式。然而，成也萧何败也萧何，这些掩

究张三为什么卖给李四这些东西、其真实意图是什

饰和隐藏也为日后还原真相设下了重重障碍,致使隐 么、是否要根据其真实意图否认合同效力，等等。从 名股东根本无法证明自己的实际出资,权利无法得到

形式审查角度看,显名股东符合股东主体要件且经登

主张;再次是“侵害权益”事实的举证困难。一边是 记确认，确为公司股东；且其所有行为，诸如销售货

远离经营一线的隐名股东，一边是别有用心的显名股

物、购买服务、授权委托、提供担保等均履行了公司规 东，当绝对信任遭遇利欲熏心时，一切转移财产、损公 定的程序，应该开会讨论,财务税收等环节也无瑕疵。

肥私等侵害权益的行为都会在“合法合规”的掩饰下 这样的外在表象，如果不能从整体上穿透，通过对关

悄然进行。如果隐名股东连公司真实账目都无法查 联人员询问和查证，串联前因后果，是很难揭开其外 阅,又如何揭露证实显名股东的真实行为和目的呢？ 在面纱的。事实无法查证成为刑事规制的首要困难。此外，相较

不仅如此，现行刑法罪名设置的尴尬也是办理类 于民商事案件的证明标准，刑事案件事实认定的标准

似案件的障碍。从事实本质来看，对于此类行为最符 更高。历经公安机关的初步认定、检察机关的审查和 合的罪名应该是《刑法》第169条之一“背信损害上

法院的最后认定，基于“疑罪从无”的基本原则，即便 市公司利益罪”。但不难发现，本罪的主体明确为 是客观事实最后也可能因为证据不足无法得以认定， “上市公司的高管”，这就十分明确地将大量的非上

这样的结果在刑诉中不足为奇。基础证据的薄弱，再

市公司排除在外,而此类行为恰恰主要发生在有限责 加上刑事诉讼严苛的证据标准,导致了此类案件鲜有 任公司中而无法使用本罪予以规制。另外，对于此类

得以认定。背信、违背对公司忠实义务的行为，刑法中也还有其

笔者检索到的“曹某、张某职务侵占无罪案”就

他罪名，如第165条“非法经营同类营业罪”、第166

第2期李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定99条“为亲友非法牟利罪”、第167条“签订、履行合同 失职被骗罪”、第168条“国有公司企业人员滥用职

被害人以及各级各部门领导的关注，更是成为基层民

警的不可承受之重。在这样的现实背景下，没有很确

权罪”等，但这些罪名的主体又限定在“国有公司、企 业”，这又将大量的非国有性质的公司排除在本罪的

凿证据、披着民事借贷合法外衣的“股权代持”案件成 为烫手的山芋，很难以引起经侦部门的重视。四、刑事实质何以刺破股权代持民商事外观之面纱保护之外。而此类行为主要就是发生于非上市公司、

非国有公司中，现行刑法框架下无法适用上述罪名， 而只能以职务侵占罪予以规制，这无法绕开的就是

厘清此类案件的来龙去脉,分析其刑民冲突的成

“刑事穿透民商事外观”的理论依据和认定思维。而 “刑破民思路”恰恰是当前司法实践,尤其是基层司

因和现实困境，立足“刑破民”视角，可以从以下几方 面寻求有效的刑事规制对策：法人员难以理解和不愿突破的。（一）理论拓展：刑事实质刺破民商事外观之逻

3.程序之困境:公安机关面临的现实窘迫。刑事

规制源于侦查机关立案,刑民交叉案件介于刑事与民 事之间，实践中此类案件刑事立案困难重重,进退两 难。众所周知，一线公安民警唯恐被指责“公安插手

辑推演基于刑民不同的思维方式以及规范特征的差异， 同一客观事实在刑民诉讼中可能得出不同的法律评 判结果。刑事认定欲推翻民商事事实，就需要以“透

经济纠纷”，不情愿也不敢出手。近年来，随着刑事

过现象看本质”的辩证思维及“刑事实质刺破民商事 外观”的法理依据敢于亮剑。政策和法治环境的变化,反腐败力度的加强以及对公 权力制约和监督力度的加大，实践中出现另一种极 端,即一遇上号称是经济纠纷的，司法机关就不敢管、

首先需要整体破局部。某个行为原本为法律所 禁止，当事人将该行为整体分解为几个部分,使各单

不愿管、不会管。一旦警情涉及或可能涉及民事纠纷

个法律行为均为合法，从而获得合法形式之外观。对 于以“将整体分解为若干局部”的规避行为，包括行

的，如强要债务、上门索债、股东之间暴力争夺公司控 制权等等，当事人出示借条、合同、房屋产权证或股权

为分解、内容或标的分解、主体分解等，刑事认定上应 坚持“整体破局部”的思路，即综合前因后果,将分解

权利凭证等民事证据，公安机关往往不敢岀手、不愿 出手，唯恐被扣上“插手经济纠纷”的帽子而无法脱

的若干法律行为要素视为一个整体，还原原本的客观 事实。其次透过现象看本质。“透过形式看实质”是 刑法具有对案件穿透力评判的特点。客观行为相同

身。不可否认，实践中也确实出现了刑行民纠纷案 件，因为纷繁复杂,难以判断而公安介入，但后续却造 成不好后果的现象。譬如，企业之间的民事、经济纠

时,主观上意思表示呈现双重性，即“表意”（表面的 意图）与“本意”（实质意图）的脱离也是刑民认定事

纷往往与行政违法行为相互交织,界限难以区分，案

实差异的另一成因。炉］对于名实不符的行为，如“以 ……之名行……之实”“以……为幌子”的行为，需要

情复杂，甚至案件历经一审、二审甚至再审，在认定事 实与适用法律上依然存在较大争议。在受案之初，往

秉持“透过形式看实质”“透过现象看本质”的基本思

往只是基于受害人的单方控告,这种认识上的模糊性 和片面性使得公安机关容易将民营企业的经济纠纷

路，综合分析整体案件的前因后果、来龙去脉，以刑事 实质刺破民商事外观，探究内在的真实意图，以实质

作为刑事犯罪予以立案。但后续诉讼程序完结之后， 案件并没有确认构成犯罪，公安机关还会因此承担

认定思维认定法律事实。从传统民事领域的“阴阳

合同”，到商事领域的“盗用公章”，再到行政管理领 域的“假结婚、假离婚”，其共同特征在于以合法的外

“错案的赔偿”等责任。所以，公安机关也是压力巨 大，有苦难言。当然，公安机关经侦部门“案多人少” 矛盾日益突出，也是这类案件难以立案的原因之一。 当下经侦部门有限的警力与日益增长的经济犯罪案件

观掩盖非法目的、进而实施违法乃至犯罪行为。刑事 角度解决此类问题的核心在于，必须整体全面、透过

现象看本质、刑事实质刺破民商事外观。最后，通过 客观事实分析主观意思。针对同一客观行为，民法考

之间的矛盾日益凸显，很多地方经济犯罪“立案难”已 成公开秘密。尤其是近期以来,全国各地涉众型经济

察其表意而不评价其本意,而刑法却要根据其客观表 现推断其主观故意,也就是认定其本意。刑民冲突类

犯罪案件引起社会上下的巨大震荡，经侦部门面对错

综复杂的侦查取证工作早已不堪重负，而不断上访的

案件中，行为人经常以主观上不明知、不存在恶意为

100政法论丛2021 年由否认犯罪故意，力图维持表象事实而否认内在事 谁举证”以及“举证不能、事实不能成立”的规定，也

实。从刑法角度言之，判断行为人心理态度的根据应 当是其实施活动及其他有关情况,如行为时间、地点、

将使隐名股东维权之路受阻。可以参照“套路贷”类 案件,在刑事穿透认定、刑事手段介入之前，被害人在 贷款公司的层层“套路”之下无论怎么努力，也无法

事后的态度、行为人的一贯表现等，这些事实都可以

从某一方面来证明行为人的主观心理态度。通过客 观行为涧接证据、合情合理“推定”行为人的“明知”

在民事诉讼中查清真正的客观事实，更何谈胜诉。只 有动用刑事手段，将借款的来龙去脉、前因后果一一 查清，并以实质认定思维穿透外观事实，才能刺破民

或“具有非法占有为目的”，这在刑法规定和司法解

释中已有先例，譬如“集资诈骗罪的非法占有为目的

事外观之面纱。0］因此,此类案件中隐名股东只要符 合“有犯罪事实、需要追究刑事责任”的条件,公安机

推定” “毒品、枪支犯罪中的明知的推定”，都是“从客

观事实分析主观意思”的体现，换言之,从客观行为、 间接证据、逻辑分析推断确定主观故意。综上所述,

关就应该予以立案侦查。2.“实质认定穿透民事外观”思维的具体适用。

以本文开头所述案件为例，股权代持类案件中刑事认

对于以表面合法的民商事手段掩盖的犯罪行为，进而

导致刑民认定困境的，我们应该进行穿透式的观察, 依据经验常识进行逻辑分析，从刑事实质的角度积极 予以刺破民商事外观。显名股东侵害隐名股东权益

定穿透民商事外观可以从以下几方面着手:第一，整 体破局部。将陈某、曲某作为显名股东、实际经营管

理T公司期间，所有的公司账册、银行流水、合同等 材料收齐，可以发现其交易的规律和特征，将这些记 录中明显不合市场价格、违背常理的交易一一理出，

类案件的刑事规制也是其中之一。（二）本案以职务侵占罪规制的程序与实体要求刑事立案是刑事规制手段启动的前提，现有刑法

整体分析。一次两次的偶尔不合理交易还情有可原，

框架下以职务侵占罪对此类行为予以规制需要解决

而长期的、有规律地违背市场价格向特定对象低卖高

以下问题：买，则可以整体将差额部分认定为侵占公司财物。第 二,实质破形式。首先，显名股东形式上是股东，实质 上就是“公司经营管理人员”；其次，相关联的第三方

1.刑事立案无需以民事认定和行政确认为前提。

实践中，有公安机关以民事认定、行政确认作为刑事 立案的前置环节，这样的做法值得商榷。前文已述， 刑事案件事实认定和法律适用均独立于民事案件和

主体可以实质认定为其本人实际控制的主体,钱款进 入关联主体账户就等于陈某、曲某实际占有;另外，各

种关联交易、自我交易行为，实质上就是陈某、曲某侵

行政案件。因此，只要符合刑诉法相关规定，即“有

占公司财物的手段。第三,客观见主观。从客观表现

犯罪事实、需要追究刑事责任”的条件，此类案件就 应当予以立案，而不需要以民事审判和行政确认为前

看，陈某、曲某作为T公司的经营管理人员，利用职 务便利，以关联交易、自我交易为幌子将公司财物占 有为己有,这不仅彰显其背后滥用公司管理权、违背 受托义务和对公司的忠实义务的主观心态，更反映了

提。因为，其一，从法律适用角度看，民事领域的外观 主义和行政登记的公示原则，决定了其事实认定的最

后结论，即显名股东就是股东，而无法“揭示和穿透” 认定为“公司的经营管理人员”，更无法认定其侵占

其非法占有公司财物的主观故意。综合上述表现，陈

某、曲某的行为符合了职务侵占罪的主观客观构成要 件，涉嫌构成犯罪。只要隐名股东能提供股权代持协 议、实际出资的证明文件等基础事实的证据（包括但 不限于书面材料），并提供显名股东涉嫌侵占公司财

公司财物的事实。其二，从公正的及时性角度看，民 事、行政认定程序走完需要耗费较长时间,尤其是股

权代持案件的隐名股东一方往往是涉外主体,不管是

仲裁程序还是诉讼程序,每一份涉外证据的形成和认 证都需要耗费较长时间，更何况漫长的涉外一审、二 审程序。待走完这些民事、行政认定程序，届时即便

物的一些事实证据或线索，达到法定的立案数额标准

（6万元），公安机关就应当予以立案，而后，等待陈

某、曲某的应当是公正的审判。隐名股东获得胜诉，显名股东早已将公司资产转移殆

尽，公司只剩空壳,隐名股东追回损失的可能也极小。 其三,从举证能力的角度看，远离经营一线的隐名股 东举证能力受到极大限制。而民事诉讼中“谁主张、

五、完善刑事法治对民营经济的平等保护民营经济在我国经济发展中的作用及宪法赋予 的地位已经毋庸多言。近年来，我国民营经济运行发

第2期李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定101展的内外部情况较为复杂，民营企业一直处于弱势地 险性和社会危害性综合考量,尽可能不逮捕、不羁押， 位，遭遇了较多的政策、行政执法、刑事司法等不平 而是采取取保候审,监视居住等强制措施，在对可能

等。也正是因为这种现象，中央密集出台政策表明了

影响企业正常经营的涉案财物,原则上也不予查封、

支持保护民营经济的态度。党的十九届四中全会 扣押和冻结,让犯罪嫌疑人（尤其是企业家，发明家）

《决定》明确了“支持民营企业改革发展、对民营经济

还能继续延续工作和保障企业继续生产。刑事法治 平等保护”；2019年12月的中共中央国务院的《意 对民营经济保护力度不够.未能体现平等性,更没有

见》特别强调指出：“加大对民营企业的刑事保护力 关注民营企业的特殊性,确实值得反思改进。度”、“依法惩治侵犯民营经济运行的违法犯罪行为”

其三,对经济纠纷中的刑民认定问题需要理性思

“对涉案的民营企业和民营企业家也尽可能的尊重 考。当下,有很多文章都是主张在经济犯罪中解决民

合法权益，予以平等保护”。⑧刑交叉案件，应提倡“刑法谦抑原则”，打破“先刑后 （一）当下刑事法对民营经济平等保护不足之检讨民”的固定模板,向“先民后刑”“民刑并进”多种模式

反思现行的整个刑事立法和司法,并未充分体现 选择;也有呼吁“保护民营企业家，遏制刑事手段介 对民营经济的支持和保护。具体为：入经济纠纷”，这些做法对于提高司法效率,打击犯 其一,刑事立法上存在“不平等保护”的规定。 罪与保障人权，以及保护民营企业的持续发展确实有 主要表现在刑法对国有企业财产和民营企业财产的

积极意义。但是,我们也不能从一个极端走向另外一

不平等保护。如前所述,刑法中有不少罪名的设置是 个极端，矫枉过正的行为也会适得其反。必要的刑事 出于保护国有企业的经济利益,针对的犯罪主体是国

手段也是保护民营经济的硬核举措,穿透式地观察经

家工作人员。除了前面所述的贪污罪与职务侵占罪, 济纠纷案件，透过现象看本质的思维方法也是要适当

挪用公款与挪用资金罪起刑点的不同之外，刑法中很 提倡。如果发现了合法外衣包装下的“罪恶”，就必 多罪名都是明确保护国有企业、国有资产、上市公司 须给予严厉制裁。虽然一些行政法规和民商事法律

的，譬如，“徇私舞弊贱卖转让国有资产”罪“国有企

似乎也可以找到“非刑罚处罚”的依据，或许当事人 业在签订合同过程中、失职被骗”罪，以及本文涉及 祈求“温和”的解决内部问题，但是，刑法该出手时就 的“背信损害上市公司利益罪” “非法经营同类营业

出手,要及时打击那些“具有严重社会危害性”，并且 罪”等等，这些罪名的设立都是以国有企业、国有资 符合构成要件的犯罪行为。诸如本案,倘若其行为无 产、上市公司作为特殊主体保护，而实践中，因为某些

法符合“职务侵占罪”的构成要件，那么，必须要坚守

管理者的徇私舞弊暗箱操作，被贱卖的民企资产损失 “罪刑法定的原则”，排除犯罪的成立。反之，“必须 惨重，通过不正当关联交易掏空民营企业的情况屡屡 绳之以刑法”来制裁。发生。严重侵害民营企业的财产权利,却因为刑法中 （二）与本案相关的刑事立法具体完善建议并无合适的罪名据以追究刑事责任，这显然不利于对

一方面，正确理解两个基本理念。第一，深刻理 民营企业财产的平等保护。解平等保护的双重含义。即，不仅意味着对民营经济

其二，在刑事诉讼程序上，如何平等对待民营企

与国有经济涉及刑事案件的采取同等处理，而且也要

业也值得反思。实践中确实存在这样的现象:当民刑 对侵害他们经济利益的犯罪行为予以同等惩治。尤 交叉案件、经济纠纷复杂的案件在罪与非罪尚未定

其对妨害民营企业正常秩序、侵害企业正当经济利益 论,产生很大争议的时候，公安经侦人员立即介入，积 的违法犯罪行为,特别是针对民营企业的合同诈骗、

极查封冻结财产，对犯罪嫌疑人迅速抓捕，导致企业

职务侵占、挪用资金、敲诈勒索等经济犯罪予以重点 产权和经营权遭受重创。这也是学界质疑“刑事手 制裁，以实现对民营企业财产安全的有力保护。第

段插手经济纠纷”的原因之一。但如果刑事法该介 二，辩证思考“刑法的谦抑和宽容”理念。现代刑事 入时却袖手旁观,也是“渎职失职”的表现。为解决 法治的理念，并非只有“刑法谦抑原则”一枝独秀，只 这一左右为难的困境，我国学者已经有一些先见之

要坚守罪刑法定原则和依据犯罪构成要件评判行为，

明，提出了相应建议O[26][271[28；譬如，在立案侦查阶段 一些严重的社会危害行为就可以名正言顺地受到刑

适用强制措施方面，可以通过对犯罪嫌疑人的人身危

法的规制。笔者认为，“立法要谦抑，司法要正当”，

102政法论丛2021 年罪刑法定是根本，犯罪构成是依据。像本案这样，该 制，扩大适用为“一般公司中”」”）从长远来看，参照 域外“普通背信罪”的经验，可以将上述“特殊背信 罪”予以合并，以普通背信罪取而代之。其二,司法中 遵守“打击犯罪与人权保障并重的原则”。民营企业

行为存在严重程度的社会危害性，是“刑破民”得以 启动的基础；而行为符合某罪犯罪构成，则是“刑破 民”后认定此罪与彼罪的依据。换言之，对于像本案

这样存在合法民商事外观、却严重危害社会的行为, 要敢于依据“穿透思维”以刑事实质刺破民事外观,

经营过程中，行政违法与民商事纠纷在司法实践中大

量存在，有时就被不当的按照犯罪来处理。民营企业 家作为企业的领头羊，一旦遭遇到刑事追究，即便是

以职务侵占罪予以认定，而不是放任这样的漏洞存

在，更不应鼓励或支持这样的滥权、侵权行为。另一方面，将理念正确贯彻于立法司法中。其一, 立法上及时调整刑法不平等保护的规定。从本案事实

最终没有被实质处分，也容易造成企业发展停滞甚至

破产、员工失业、企业形象受损等恶劣后果。这就要 求,在司法办案中.对此类民刑交叉案件进行合理的 研判和甄别，既要防止公权力不当介入到民营企业家

看,股权代持中显名股东侵害公司财物,进而侵害隐名 股东权益的行为，在非国有、非上市公司中大量存在,

普通民事纠纷处理之中，也要提倡“刑事手段”及时 有效、按照比例原则的正当介入，还要注意，严格界分

具有严重的社会危害性，但现行刑法无法通过“背信” 犯罪予以规制。从立法角度看，基于国有财产和私营 经营平等保护原则、严密刑事法网等要求，我国刑法应

个人和企业,不能因为个体自然人的犯罪行为而对民

营企业采取刑事强制措施。总之，加大对民营经济的

将“背信损害上市公司利益罪” “非法经营同类营业 刑事法保护,既要关注民营企业实施犯罪，也要保护 民营企业不受犯罪侵害。罪”等罪名予以改造，取消公司类型、所有制种类的限

注释：① 该案例是某市台湾事务办公室提供，为保护企业商业秘密，隐去部分真实姓名。②

1995年，作为外资企业的华懋金融服务有限公司，为了规避内地对外资投资境内金融机构的严格限制，决定通过委托内地公司的形

式，投资当时处于筹备设立阶段的民生银行。后引发了纠纷多年,2012年最终宣判。参见《龚如心投资纠纷案终审宣判华懋公司获20亿补 偿》，来源：新京ft,2015-06-03.③ 关于股权代持中显名股东与隐名股东之间的法律关系性质，理论上和实践中存在“代理说”、“借托说”等不同观点，囿于篇幅所限及与

本丈主题关系不大，本文对此不予展开。④ 当然，民商事领域对上市公司股权代持有着更为严格的规制。因涉及到信息披露、内幕交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本 监管要求，上市公司股权代持协议可能以“民事行为违背公序良俗或违反强行法”而被认定为无效。参见上海金融法皖“（2018）沪74民初585 号”民事判决书。该判决书认定，杉某与龚某签订的关于某上市公司的《股权认购与托管协议》实质上属于股权代持协议，该协议因违反《证券

法》强制性条款而无效。⑤ 如2017年7月，证监会出台《区域性股权市场监管曹理试行办法》，要求对理财、合伙、分拆发行证券等穿透核查投资者是否为合格投

资者；2017年3月，银监会出台《关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》，按照“穿透原贝「认定关联方和关联交 易；2017年4月，保监会发布的《关于进一步加强保险业风险防控工作的通知》，要求对借用保证保险开展“穿透式”排查。⑥

笔者认为：判断是否属于\"同类经营”应以行为人在其他单位所经营的营址与自己所在的国有公司、企业的营业是否形成现实或潜在的

竞争关系为标准。这种竞争关系可能会导致国有公司、企业的经营业维明显恶化（如相关的营业收入减少、利润降低等）或者市场表现明显困顿 （如市场占有率明显下降、稳定的容户群体流失严重等）。同时，这种竞争关系中，其他单位形成的竞争优势不是通过正当的商业竞争形成而主

要是因为公司管理者利用职务便利干预下的结果。本案情形与此极为类似。⑦ 2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过,2011年2月16日开始施行的《最高人民法皖关于适用〈中华人民共

和国公司法〉若干问题的规定（三）》，简称《公司法解释（三）》，其中第25条规定了股权代持的概念持征、权利义务等内容。⑧

参见2019年！0月31日中国共产党十九届四中全会《申共中央关于坚持和完善中国持色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力

现代化若千重大问题的决定）；2019年12月的《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》。参考文献：[1] [2] [3]

胡松松.股权代持中隐名股东法律风险相关问题分析[J].法制博览,2019,10（±）.邱珊雅.隐名股权出资法律问题探析[D].华东政法大学,2011.甘培忠.隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨[J].法倖适用.2013,5.[4] [5] [6] [7] [8]

赵旭东.股权代持纠纷的司法裁判[J].法律适用,2018,22.施天涛.商法学[M],北京：法律出版杜,2018.王雅丽.非法侵占股权刑法规制的困境及对策构想[J].产业与科技论坛,2013,&易继明罪”与“非罪”：股权纠纷，还是职务侵占？——评枝江法院一审马立新职务侵占案[J].科技与法律,2016,2.方彦.股权代持中实际出资人显名化困境及出胳[J].南方金融,2019,12.第2期

李兰英：股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定103[9] 谢毀.背信罪的法益研究[J].政治与法律,2016,1.[10]

邓纲，吴英霞.穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例[J].安徽大学学报（哲学社会科 学版），2019,3.[11]

吴加明.违法相对论下刑民实体冲突及其调适[J].政治与法律,2017,12.[12] 刘艳红.当下中国刑事立法如何谦抑？一以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析[J].环球法律评论,2012.2.[13] 何海宁.“骗保”疑案难倒法官[J].政府法制,2005,14.[14] 于改之.法域冲突的排除：立场、规则与适用[J].中国法学,2018,4.[15] 王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学,2015.1.[16] 于海生.职务侵占类犯罪生成机制及其情境预防[J].犯罪研究,2020,1.[17] 李兰英•契约精神与民刑冲突的法律适用一一兼评《保险法》第54条与《刑法》第198条规定之冲突[J].政法论坛.2006,6.[18]

赵怡萱.非法经营同类营业罪构成要件初探〔J].法制博览,2019,10（下）.[19] 徐永伟.背信损害上市公司利益罪：教义检视与宏观推演[J].福建警察学院学报,2018,1.[20]

参见黑龙江省伊春市伊春区人民法院“（2014）伊刑初字第89号”刑事判决书.[21] 参见内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院“（2015）鄂前刑初字第11号”刑事判决书.[22]

参见上海市嘉定区人民法院-2008嘉刑初字（第）752号”刑事判决书.[23] 参见上海市第二中级人民套院“2010沪二中刑字（第）395号”刑事判决书.[24] 吴加明.刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱[J].江西社会科学,2019,5.[25]

米健.意思表示分析[J].法学研究,2004,1.[26] 张泽涛.行政违法行为被犯罪化处理的程序控制[J].中国法学,2019,3.[27] 张泽涛.规范对民营企业家刑事立案的制度设置[J].法学,2020,9.[28] 李兰英.对民营企业的刑事法保护与限制[N].检察日报,2020-10-28（3）.[29]

杜文俊，易明.背信犯罪解释论及立法论探讨[J].西南政法大学学报,2013,3.The Criminal and Civil Determination on the Infringement of the Rights and Interests of the Dormant Shareholders by the Registered

Shareholders in Shareholding EntrustmentLi Lanying

(Law School of Xiamen University, Xiamen Fujian 361005)[Abstract ] In the shareholding entrustment, it often happens that the rights and interests of dormant

shareholders are infringed, which resulted by registered shareholders taking possession of the company zs property

through related transactions. This kind of behavior has serious social harmfulness, and it is necessary to involve

criminal measures, while the civil and commercial measures cannot eflectively regulate it, but the premise is to

adhere to the principle of a legal punishment for a crime, the behavior in line with the constitutions of the crime. In the current criminal law, the crime of breach of trust cannot be applied to non-state-owned and unlisted companies, and the private economy needs equal protection in the criminal law. Civil law emphasizes form while criminal law

focuses on substanee. Criminal substance can pierce the veil of the civil and commercial form. Although criminal and civil cognizance conflict on the surface, they are consistent in essence. Therefore, from the perspective of criminal substance, the behavior of registered shareholders taking advantage of the management company and occupying the

companyzs property conforms to the constitutive elements of the crime of job occupation. The criminal determination

of such acts does not need to be premised on the civil and administrative determination.[Key words ] shareholding entrustment ； dormant shareholder ； job occupation crime ； intersecting criminal and

civil cases ； equal protection of private economy（责任编辑：唐艳秋）