企业间资金借贷的法律问题研究

第２９卷第５期　江苏警官学院学报　Ｖｏ１．２９　Ｎｏ．５　２０１４年９月　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＪＩＡＮＧＳＵ　ＰＯＬＩＣＥ　ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ　Ｓｅｐ．２０１４　・法学研究・　企业间资金借贷的法律问题研究　郝晓芳　摘要：对企业间资金借贷行为，我国不同的部门法对其行为的评价不同，既有肯定性评价，也　有否定性评价，还有如合同法、公司法持包容态度。企业间资金借贷一度为法律所否定，给司法实务　带来困扰。我国为适应新的经济发展形势，应厘清企业问拆借的性质，承认企业借贷合同的法律效力，　使企业间资金借贷具有正当性、合法化，通过立法规范企业问借贷行为，使其成为金融贷款的一种补　充方式，促进社会主义市场经济健康发展。　关键词：企业借贷　资金拆解　资金流转　中图分类号：ＤＦ４１　１．９１　文献标志码：Ｂ　文章编号：１６７２—１０２０（２０１４）０５—００３７—０５　在过去几年里，企业借贷危机被广泛关注。企业是国家经济发展的重要载体，其融资结构和途径　都影响着中国经济走向。有关金融数据统计显示，企业间资金借贷这种特殊的融资方式已经成为企业　集资的重要手段，能够有效地解决企业短期资金困难，但是企业拆借往往引发借贷纠纷。如某省东升　公司与连云公司借款纠纷一案。双方本是长期合作的好伙伴，东升向连云借款１００万元并出具借条，　约定利息５万元，借期一年。被告至今没有归还欠款。法院认为，根据我国合同法、民法通则以及民　事诉讼法的规定，原被告之间属于企业间的借贷关系，违反法律的禁止性规定，应为无效。最终法院　判决：原被告双方合同无效；被告于判决之日起十日内，向原告返还１００万元。约定利息因合同无效　而归于无效，因此无需向原告支付。　该案对研究企业间借贷的法律问题具有典型意义，涉及到当前司法实务对企业借贷的态度，引起　经济领域和法治领域对企业间特别是公司之间资金借贷正当性和合法性的思考。因此，对企业间拆借　行为进行法律上的分析，具有十分重要的法律意义和经济意义。　一、企业间资金借贷现状反思　在前述案例中，法律对东升公司拆借资金予连云公司的行为是否定的，但是目前企业间拆借已成　收稿日期：２０１４．０８．３０　作者简介：郝晓芳（１９８８．），女，河南濮阳人，汉族，河海大学法学院２０１１级民商法学硕士研究生，南京，２１００００。　一３７－　为企业主体进行经济活动的重要融资行为，从法律评价和经济行为的冲突可以窥探当前企业间资金借　贷的法律困境，引起人们对企业间借贷融资行为正当性和合法性的反思。　（一）关于企业间借贷的法律规范　企业间资金借贷行为在法律规范上一直比较模糊，不同的部门法对其行为的评价也不同，主要分　为三类。　１．肯定性评价，主要为税收法律规范。一是１９９５年国税总局发布的营业税问题规章。该规章认　为，从征税角度讲，无论是金融机构还是其他单位，只要发生资金借贷就应视为借贷行为，这种借贷　行为需要征收营业税，承认其他单位（包括企业）的相互资金借贷行为。　二是２００８年国务院出台的　条例，规定非金融机构之间进行借款的利息不能超过金融企业利率，并且对超过部分进行税前扣除，　说明非金融机构之间的借贷是成立的，只是不能逾越金融企业借贷的限度，这关系到承认企业问资金　借贷是与非的命题成立。　２．否定性评价，主要在于金融法律规范，包括银行金融性法律和非法金融活动法规以及金融业规　章。一是法律方面，主要有银行及其监管法律规定，没有相关法定部门的批准，不得设立银行业性质　的企业或者进行金融机构的借贷业务活动。这就全面否定了非金融性企业资金借贷，当然也是对银行　等金融机构借贷业务的法律保护。二是法规规章方面，１９９８年打击非法金融的规章将个人和单位从事　金融业务活动的审批权下放到中国人民银行，否定了企业间资金借贷活动；１９９６年央行《贷款通则》　要求企业间不得违规办理金融借贷业务；２００３年证监会对上市公司的拆借禁止，这些都是对企业间资　金借贷行为的否定。　３．对企业间借贷持包容态度的主要是合同法和公司法，其是从保护交易的角度出发的。一是合同　法方面规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，并没有对贷款者身　份进行规范。　由此很多学者认为，对公司和企业等具有独立行为能力的法人主体，应当承认其资金　借贷关系。二是如果股东会、股东大会或者董事会同意并授权董事会成员办理资金借贷予他人或者单　位的业务，不能认定为非法金融行为。　（二）司法实务对企业借贷的态度　从法律规范对企业间资金借贷行为的不同评价可以看出，法律规范虽没有对企业间的资金借贷进　行全面否定，但是也有否定性的规定，这为司法实务带来莫大的影响。　１．违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。对于违反法律、法规强制性规定的合同　条款，对国家秩序、公共利益和他人合法利益可能造成损害的，当然属于无效。企业间借贷对金融机　构的金融秩序造成了威胁，因此属于无效合同。过去司法实务也是基于这样的认识，但法院在处理企　业间资金借贷问题中，认定合同无效的依据或多或少存在矛盾，可总体上还是承认利息损失。　２．最高人民法院相关司法解释。最高法院司法解释规定“名为联营实为借贷，……应当确定合同　无效。”＠“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，”　“对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，”　“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。……意思表示真实即可认定有效。　有条件地承认企业　间借贷的合法性”。这些解释至今还具有法律效力，总体而言，否定合同效力，对借贷利息存在争议。　随着社会主义市场经济不断发展，资金借贷行为在企业问更加频繁，司法实务一直否定企业间资　金借贷合同的法律效力，但是在利息方面不论怎么处理利息，首先就肯定了借贷的存在。这对企业间　借贷合同的法律保护提出了挑战，要实现企业间资金借贷合法化首先就要解决借贷合同的有效性问题。　①黄忠：《企业间借贷合同无效论之检讨》，《清华法学》２０１３年第４期。　②蒙瑞华：《公司借贷法律问题研究》，《西南政法大学学报》２０１０年第２期。　③董淳锷：《企业间借贷的法律规制及其改革——能动司法对法制渐进变革的推动》，《政治与法律》２０１３年第１０期。　一３８．　二、关于企业间借贷的正当性　（一）资金来源广泛的正当需求　非金融性企业问借贷市场庞大的首要原因，在于企业融资难度很大。企业融资难度大的主要问题　在于我国银行贷款非常困难，证券交易市场不发达，公司上市的市场准入标准非常之高，这些问题是　阻碍企业资金流转的重要因素。我国企业目前进行融资非常困难，一方面是企业发展需要的资金庞大，　另一方面是国家金融制度谨小慎微，使得资金来源量化需求和提供面窄的矛盾尤为剧烈。要实现资金　来源广泛，企业融资渠道就需要拓宽，就需要法律确认这种渠道，肯定企业间借贷的积极的经济意义。　企业问资金借贷主要来源于民间信用，这种信用为法律、道德所追求和认可，依靠它能够缓解因　金融渠道不畅导致的资金供给紧张，对金融机构的融资起到补充作用。如果银行根本无法满足民间企　业借贷的广泛资金需求，银行能力就受到质疑，同时企业自身发展势必受到打击。企业从自身发展角　度来讲，通过行业拆借可以解决资金紧张问题，当然这种拆借不能达到和银行“抢生意”的地步，这　种拆借补充了金融企业借贷方式。通过政府和民间的力量，组建集金融机构和民间企业借贷为一体的　现代银行，可以达到优化国家借贷市场以及整合金融资源的目的，从而促进经济的良性健康发展。　（二）私法合同自治的法理论证　企业间借贷是对银行类金融借贷不足的补充。但国家基于经济发展的全局性考虑，在法律上对此　一直没有放开，那么从法理论证企业借贷行为正当性具有实践意义。本文主要以私法自治为基础，结　合企业自主经营和市场竞争理论，对企业间资金借贷的有效性进行论证。　企业作为民商法主体，遵循民法中意思自治的核心原则，那么企业间的经营活动必然要有一定的　经营自主权利，同时市场经济下的民商主体经营活动必然受到利益驱动形成趋利竞争，在自由经营和　市场竞争的双重作用下，资本作为企业发展的原动力，融资成为企业生存和发展的核心经济问题。　１．意思自治的限度和扩张。企业经营具有自主性，但是这一自由是相对的，要受到民商法其他原　则如平等、公平、诚信等限制，还要受到国家经济宏观调控影响，所以企业活动中的意思自治很难绝　对化。国家在制定经济政策和维护经济秩序活动中，以法律规范的形式对企业间借贷行为加以确认、　否定和限制，也要以民法原则为限，不能过多地限制企业为自我生存和发展而进行的相互拆借行为。　立法要保护和支持企业问合法的借贷，并打击非法的企业间资金借贷。　２．企业物权的牢固性和保障。企业间借贷的资金本身属于企业自有，该资金是企业财产且是合法　可处分的财产。相互借贷需满足两个条件，一是合法的资金来源，二是有权的资金处分。物权法明确　所有权人对自己财产的处分权。在企业间资金借贷中，只要满足上述两个条件，他人就不能对借贷行　为进行干涉，在没有侵犯国家、社会以及他人合法权益时，企业问借贷行为就应当是合法的处分行为。　特别是企业（公司）具有独立法人资格，借贷完全由企业自主决定，这是对市场主体独立运行的法律　支撑。　３．竞争对企业借贷的包容。市场竞争要通过市场经济规则来进行。否定企业间资金借贷的法律规　范主要以金融机构法律规范为主，其原因在于金融机构的活动性质和企业间借贷性质本身具有竞争性。　如果以公权力的形式排除两者的竞争，其实质是资金流垄断行为。这种资金垄断对企业发展负面影响　很多。政府作为人民的保护者，应当考虑企业的生存和发展，而不能通过资金垄断限制企业借贷，形　成与民争利的局面。　（三）逐利性追求成本最低的实现　企业成立的目的在于追逐利润，要实现利润最大化必然要求成本最低化。企业当前主要是通过银　行、股票和债券来融资，难度很大，可能需要花费更大的代价才能实现融资目的，这就加大企业通过　银行、股票和债券方式融资的成本。法律否定企业间的资金借贷，造成出借方的贷款风险剧增，这种　风险也是企业成本加大的潜在体现。法律承认企业间的直接借贷行为，改变过去企业向银行等金融机　．３９—　构借贷的复杂程序，不仅仅能够提高企业运行效率，还能够预防一些权力的寻租交易。在企业间资金　借贷方式获得法律的认可下，对借贷双方的权利、义务进行严格的法律规范并提高法律责任的程度，　既可以保障借贷低成本运作，又能控制借贷风险，让企业资本流通更为通畅。这样的资金融资效率更　加有利于整个市场资源的合理配置，促进社会主义市场经济发展。①　三、借贷合同效力的法律分析　（～）合ｌ司无效性分析　企业间资金借贷合同无效主要是立法和司法两个方面，这两个方面都伴随着我国计划经济到市场　经济的转变。　１．立法方面。在改革开放之前的计划经济时代并不存在企业间借贷合同法律规范，因为那个时代　没有企业借贷合同。１９７８年改革开放后，企业间借贷合同开始出现，但是仍旧没有法律对其进行规范。　２０世纪８０年代中后期，立法为了保护国家金融不受私人借贷的冲击，一度绝对禁止企业问资金借贷，　直到合同法立法后，才对企业间借贷合同进行合同效力认定的探究。　２．司法方面。由于法律前期对企业间借贷没有规定，后期规定得也比较模糊，所以最高人民法院　《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业间借贷明为联营，实为借贷，违反了有关　金融法规，应当确认合同无效。　至今法院对企业间资金借贷合同效力的认定绝大对数为无效。不过　随着经济发展水平提高，借贷合同仍被认定为无效，但对借款利息进行了有限制的承认。企业间借贷　合同无效有其历史根源，随着经济发展和法律不断成熟，对企业间资金借贷合法化和合同有效性的探　讨也越来越热门。　（二）合同有效性分析　１．合同法对企业间借贷的态度。企业间借贷合同无效是计划经济体制的产物，这与企业经营自主　权有关。在计划经济时代，企业发展严格按照政府意志进行，企业间的任何活动包括相互借贷都需要　国家安排。为了避免企业间发展不平衡，不可能让企业趋利自主性占据主导地位，企业间的借贷就是　政府所不能允许的。随着改革开放的加快，企业自身的经营权不断加强，与市场经济相关的法律规范　不断出台。经济合同法和相关民法规范为后来的合同法和新民法通则所取代，国家强制管理逐步变为　国家对经济的宏观调控。企业间资金借贷只要不违反国家强制性规定就不被禁止，这是合同法的包容　态度，但法律目前并没有承认企业间借贷合同的有效性，只是对合同产生的利息予以承认。　２．企业间资金借贷与金融借贷的区别在于未违反国家强制性法律规范。第一，企业间资金借贷不　能理解为企业贷款，其与金融业务中的发放贷款是不能等同的。其一，金融贷款是由金融机构针对不　特定人的发放贷款，可以是甲公司、乙公司，也可以是丙公司；企业间借贷是两个特定的企业之间进　行借贷，并未涉及到第三个公司，可见企业问资金借贷属于个别行为，不会对金融事业形成冲击。其　二，金融借贷主要是以发放贷款获取利息的重复性经济活动；而企业间借贷目的在于通过资本充实使　企业更好发展。企业间资金借贷也有利息利益，但它不同于金融贷款的纯利息收入模式，企业借贷获　取的利息只是企业生产中的一部分，其主要经济收入还在于企业生产实体。第二，企业间借贷没有违　反效力性强制规定。效力性强制区别于管理性强制，主要体现在法律效力上，根据司法解释对强制性　规定的范围限制，合同法第５２条即指效力性强制。＠　３．企业间借贷对社会公共利益没有实质损害。笔者研究数百份企业间借贷合同纠纷案例发现，法　院并没有依据《贷款通则》对企业间资金借贷合同的效力进行认定。如上举东升公司和连云公司借贷　①罗欢欢：《企业间借贷行为法律规制及立法研究》，华东政法大学２０１３年硕士论文。　②陈旺余：《企业间借贷合同的效力研究》，南昌大学２０１３年硕士论文。　③蓝海：《效力性强制规定和管理性强制规定与合同效力探析》，《广西社会科学》２０１１年第９期。　一４Ｏ．　纠纷案，法院并不认为该合同违反了《贷款通则》，而是从合同法公共利益的考虑认定其无效。在该案　判决书中并没有叙明东升公司和连云公司借贷合同是如何损害社会公共利益的，而这一点又是法院裁　判的要旨，实难令人信服。当然，损害社会公共利益的任何合同都是无效的。然而，社会公共利益主　要在于社会性和公共性。企业间资金借贷仅存在于极个别的企业之间，不是针对社会不特定人的，也　没有提供公共性的服务，笔者认为，企业间借贷合同和社会公共利益没有关系。　四、企业间借贷合法化相关建议　（一）企业间资金借贷的合同效力标准　企业间资金借贷合同应由合同法进行规范。从效力标准来看，仍需符合三要素。①其一，企业间　资金借贷双方是否具有相应的民事行为能力，在立法上要注意区分一般企业和公司类的子公司问题。　只有能够订立民事合同和承担民事义务的企业，才能进入资金借贷的门槛。其二，严格企业间资金借　贷资格和审批程序，以杜绝企业诈骗行为的发生，通过法律防范企业经营活动中的融资危机，进一步　促进市场经济的公平运行。其三，借贷过程要按严格的法定主义要求。对借贷资金的用途要进行法律　确认，保证资金借贷用于企业的发展和正规运行，不得用于违法犯罪活动，不得损害社会公共利益，　也就是说企业间借贷资金不仅目的不能违法，而且标的和方式都不得违法。企业间资金借贷符合了这　三个要素，就应当在法律中获得肯定，实现企业间的拆借合法化和合同的有效性。　（二）企业间借贷行为规范的立法原则　在确定企业间资金借贷合同有效性标准后，再来探讨有关立法问题。首先要确定立法原则。在当　前社会主义法治建设大背景下，法治原则是任何部门法立法的共同基本原则，法治原则也可以说是宪　法原则，企业间借贷行为立法不得违反宪法规范和公平正义原则。要注重民主科学立法。宪法法治原　则要求企业间借贷立法不得突破国家基本经济政策和社会意识形态，坚持四项基本原则，把宪法地位　始终置于第一位。要改变过去的计划经济时代无程序立法弊病，注重公平竞争，充分考虑地区企业经　济发展的长远性，排除地方保护主义和金融垄断行为。我国社会主义特色市场经济体制，要求建立起　灵活的企业间借贷机制，符合国家经济形势的发展趋势。　（三）对现立法修正和完善的建议　从肯定企业间资金借贷行为的角度来看，已有的一些法律规范必须予以修正或者废止。其一，需　要修正的法律规范，一是《合同法》。《合同法》作为民事法律规范的主要组成部分，其规范对其他民　事法律规范具有指导意义。合同法对企业间资金借贷的态度应由禁止转变为肯定，明确企业间资金借　贷的合法性，合同效力的有效性。二是修正银行金融类法律规范，主要对企业间借贷利息、支付方式、　追偿等问题进行规范，特别是利息问题。利息不仅关系到借贷对金融市场的影响，也关系到借贷人还　贷能力的问题。如果利息过高（一般是银行贷款困难导致的），致使企业的还贷能力低下，可能会出现　经济纠纷。笔者认为，企业间资金借贷的利息标准可以适用民间借贷规定。其二，需要废止的法律规　范，那些禁止企业间资金借贷的法律，或与保护金融垄断的相关司法解释、规章中有关企业借贷禁止　的条款需要予以废除。其三，需不断强化的法律规范，主要是规范企业间资金借贷行为的法律如《公　司法》。在实现企业借贷合法化的同时，完善打击非法金融活动的法律规范，保障社会主义经济健康安　全运行。　［责任编辑：尹瑾］　①建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》２０１２年第７期。　．．４１．．