经验·理性·民法典——认识论视角下的中国民法法典化

内容提要：在认识论上存在着经验论与唯理论的划分，

经验论是判例法的哲学基础，而成文法则依赖于重视演绎推理的理性主义。我国传统哲学推崇经验实用，所以判例法在我国古代能大量存在。但随着对民法法典化的需要，理性主义应当成为主流的立法思想，理性主义的两大特征：“先验知识”论和演绎法是我们最为缺乏的。在制订民法典时应当注重对平等自由天赋性的民法价值观的建构，并充分重视概念在整个民法体系中的基础作用。

关键词：经验论; 理性主义; 演绎法; 概念; 民法典 一

十七世纪以前，经院哲学占据着欧洲认识论的大一统地位，在经院主义指导下，人的认识始终离不开以神为中心的出发点。“人类意识的两方面-内心自省和外界观察都一样-一直是在一层共同的沙幕之下，处于睡眠或丰醒状态。”[1]17世纪到18世纪，资产阶级哲学高举人文主义大旗展开了对经院哲学的斗争，并最终取得了胜利，然而由于对经院哲学的批评和继承角度不同以及民族文化的差异，欧洲大陆和英国建立起两种截然不同的认识论。

英国在摆脱经院哲学的阴影时，吸收唯名论关于强调知识始于感官对个别事物的感觉经验的观点，走向了经验论。经验（experience）在哲学上指感觉经验，即人们在同客观事物直接接触的过程中，通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识，早在古希腊时期，智者普罗塔哥拉就强调经验的重要性，他认为知识就是感觉，

并且一切感觉都是真的。经验论（empericism）是指一切观念都以经验认识抽象而来，经验是知识唯一来源的认识论。弗兰西斯。培根是英国经验论的创立者，他说：“人若非发狂，一切自然的知识都应当求之于器官。”[2]他批判亚里士多德，认为他虽然也提及经验，但在他那里，经验只不过是结论的例证而已。亚里士多德“使经验屈服于他的意见，把经验带着那处走，就象一个游街示众的俘虏一样。”[3]其后的托马斯。霍布斯继承培根的经验论并使之系统化，他认为，一切观念最初都来自事物本身的作用，观念就是事物的观念，当作用出现时，它所产生的观念就叫感觉。“我们所有的一切知识都从感觉获得。”[4]他还得出结论，感觉是一种影象，由感觉器官向外的反应及努力所造成，并为继续存在或多或少一段时间的对象的一种内在努力所起。因此，人们通过感觉能够得到关于对象本性的认识。经验论的集大成者洛克更是明确指出，“我们可以假定人心如白纸似的，没有一切标记，没有一切观念，那么它如何有了那些观念呢？……我可以一句话答复：它们都是从经验中来的，我们的一切知识都是建立在经验上的，而且最后也是导源于经验的。”[5]

既然人的认识必须依靠过去式的经验，那么就自然导致经验论者均不同程度的坚持不可知论。培根提出扰乱人正常思维的四种假象，洛克也认为我们的器官不能把握物体内部的细微部分的组织运动，更无法把握事物之间广泛的联系和影响。因此，人们的认识就只停留在“名义本质上”，由于不知道事物的实在本质，我们也就看不到这些简单观念相互之间有什么必然联系。

判例法的设计正是基于这一认识论前提。正如法典编纂反对者卡特所论述的，科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。[6]对事实的整理分类还意味着一种新的思维方法，培根称之为“归纳法”。在英美法系的法官看来，事物是独立的，案件也是独立的，“没有两起完全一样的案件”[7]因此倾向于在不同的背景下处理每一案件，达到个别的正义。正如霍姆斯法官提出的：“法律的生活是经验而不是逻辑。被感觉到该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉认识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。”[8] 霍姆斯所提到的演绎推理即是在与英国认识论哲学分道扬镳后欧洲大陆理性主义认识论所提倡的思维方法。理性主义（rationalism），又称唯理论，这种认识论重视人的理性思维，认为适用抽象推理就可以认识事物乃至获得世界的真理。勒奈。笛卡尔在《哲学原理》中提出“我思故我在”的哲学第一原理，他认为“上帝存在”、“各种事物及事物的性质存在”等判断是最基本的“天赋知识”，即不需要通过经验而存于人心的知识，并且正确判断辩别真假的能力，即理性，是世界上分配得最均匀的东西。每个人都可以运用自己的理性思维进行判断推理，从而发现真理。斯宾诺莎对此表示赞同，并对知识进行分类，认

为感性的知识没有确定性，不能洞见事物的本质。威廉。莱布尼茨谈到经验与理性时，指出“感觉对于我们的认识固然是必要的，但它只能为我们提供印证真理的例子。在这些例子上并不能建立真理的普遍必然性。”

正如有学者指出，对于哲学的选择往往与民族的文化传统有关，一些民族倾心于物质的实践经验如美利坚民族；一些民族则更重视精神性的实践。[9]以德意志民族为代表欧洲大陆坚持理性主义的认识论，在此基础上选择了成文法的法律形式，并在19世纪通过理性主义与自然法理论的结合，开始促成民法的法典化，法典编纂的设想是以一部自觉设计的，理性的和构造清晰，全面丰富的立法成果来取代源于历史的零破伤乱和漫无边际无头绪的法律。之后的《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》相继出台，标志着欧洲理性主义达到顶峰，并影响到了万里之外的东亚诸国。 二

中国哲学上没有像西方哲学那样对认识的经验性或理性（先验性）作专门论证，但却很早就开始涉及到认识论的一些问题。春秋后期一些著名的政治活动家结合有关政治活动包括军事活动的根据，进行了有关的探索。明确阐述认识论内容的是孔子，他提出“学而知之”（《季氏》），阐述知识不会先验存在，只有靠后天的学习才能得到。此后的历代学者也都有所研究，影响最大的关于认识论的阐释是产生在两宋时期影响至明清的“见闻之知”论。“见闻之知”由张载明确提出，他称“人谓已有知，由耳目受也”（《正蒙。大心》）。朱熹在“格物”上讲：“今

日格一物，明日格一物”，以至于“豁然开通”（《张子正蒙注。太和》）。但总体而言，中国哲学在探索认识问题时，总是结合着天人关系，伦理关系，价值关系进行论述，[10]缺乏对认识论系统完整的论述。 然而这并不影响我们对中国哲学经验性的判断，正如金岳霖教授论述的，“中国哲学家都是不同程度的苏格拉底，道德、政治、反思的思想、知识都统一于一个哲学家之身，他的哲学需要他生活于其中，他自已以身载道”。[11]从孔子到董仲舒再至宋明理学，中国哲人的实践性似乎可以映证这一点，实用哲学根植于国人心中而难以想象唯理论所推崇的“天赋知识”。这从我国历代科学发展中也可以得到证明，中国古代农业发达人们逐渐凭经验而获得天文数学知识，所以梁启超指出：“我国科学昌明者，惟天文算法”，而依靠逻辑思辨的其他科学则很少为人注意，甚至被斥责为“技者，万物之末用也”。[12]因此将中国哲学冠以“经验哲学”[13]是比较准确的，这也就可以解释为什么在成文法的中国古代会有大量的“判例法”存在，因为中国传统法律思想偏重于论证法的用途而很少去探究法本身的构成与规律。“法者，所以法不法也”（《傅子。问政》），“法者，所以兴功惧暴也”（《管子。七臣七主》）。法被当作应势而变的统治工具，法律之外的“判例”，包括因义而生例、因例而生例、因律而生例、因俗而生例，[14]都是这种“权变”的结果。

从清末开始，中国开始否定既重成文法又重判例法的传统，倾向于只注重成文法。但在民国初期，大理院由于成文法的缺失而大量使用判例，在这种情况，国民政府司法院长居正在修订民法典时分析中

国的判例传统，他指出：中国的“春秋折狱”便是司法审判中重视判例制度的明证，民法典颁布前，支配人民生活的“几乎全赖判例”，因此“判例势力之伟大，实无可争辩。”他把成文法与判例法看作一般与个别，“观念法律”与“实在法律”的关系，甚至论述到：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度。”[15]

居正是民国初期的司法界巨头，他的思想使当时的“判例法”得以繁荣。但这不能阻止中国混合法传统由盛入衰的趋势。特别是近代以来，中国哲学家在救亡图存的目的下寻求救国出路，反思中国传统功利主义和经验主义的遗害，纷纷把目光瞄准了西方哲学，并试图构建起在思辨逻辑基础上的中国理性主义哲学。因此，“中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视忽略英美经验论。”[16]这样，中国人逐渐形成这样一种认识：“与经验相比较，技术（即理性思辨的技术）才是真知识”[17].法典的编纂则成了衡量我们自身法律是否达到理性程度的标准，而“法典传统”也成为我们选择编纂民法典的坚实现由。然而选择法典化不意味着我们立法者经验论的终结，“成熟一个制定一个”这样典型而广为接受的经验主义立法论仍然存在。我们不能否认经验论的意义，但选择了法典化便意味我们选择了理性的立法论，无论学术积累还是社会基础，我们都不敢说已经达到制定民法典的“成熟”条件，在社会迅速变革和唯理论没有得以完全广泛建构起来的基础上进行法典化，对立法者和法学家的理性要求和前瞻性目光便更为依赖。

应当指出的是，法典化所依赖的理性思维和逻辑演绎的方法不应

该完全涵盖为法典化作积淀的学术研究当中。我国法学界的法学研究受十多年的教条主义和法律虚无主义影响，往往仅限于“宏大叙事”的理论建构，正如有学者指出，我们缺乏归纳的研究方法，它要求人们从大量原始资料中归纳一些结论，其哲学基础便是经验主义。[18]当然，归纳的对象不仅包括原始资料还应包括大量的现实案件、民事习惯，从清末开始直至民国时期大规模的民事习惯调查便为当时制定合乎国情的民法典提供了依据。从一定程度上讲，这也是法典化之前的经验准备。