申请对犯罪嫌疑人张某某变更强制措施的法律意见书
申请人：张xx律师
工作单位：上海xx律师事务所
通信地址：上海市浦东新区东方路xxx号xx座
联系电话：
申请事项：为犯罪嫌疑人张某某申请变更强制措施
申请理由：
犯罪嫌疑人张某某因涉嫌盗窃罪一案，于2018年7月23日由贵局依法刑事拘留，现羁押于上海市嘉定区看守所。上海xx律师事务所受犯罪嫌疑人张某某配偶沈某某的委托，指派张xx律师担任犯罪嫌疑人张某某的辩护人。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第65条、第66条、第95条之规定，特为其提出变更强制措施申请，请予批准。
变更强制措施具体理由如下：
一、犯罪嫌疑人张某某之行为应当认定为侵占行为，而不是认定为盗窃罪。
事发经过：2018年7月18日晚十点多张某某下班回家，其老公沈某某来其工作的单位零食多来接她。二人一起坐地铁到13号线丰庄站回家，出地铁有点饿，就到地铁口的杨国福麻辣烫吃麻辣烫。张某某在麻辣烫店内的调味台上看到了一部与自己手机很相仿的苹果6S，以为是他人遗忘在调料台上的，就装进了自己的包了，而后结账回家随后发生此事。根据案发后张某某配偶沈某某从被害人处取得的刑事谅解书及张某某自身的供述，被害人当日店内生意比较忙，在干活的时候顺手将手机放在了调味台上，就遗忘了该手机。张某某看到该部手机以为是他人遗忘在店内的，就直接将其放在了包里，该部手机当时的客观状态应当属于遗忘物。
根据刑法第270条之规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
根据刑法第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
我国刑法理论将盗窃罪定义为:“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。”所谓的秘密窃取是指针对窃取对象的所有者而言该行为是不为其所知的,不表示任何人都不知道。盗窃罪的成立,必须是将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪包括两种情形,一是委托物侵占,二是脱离占有物侵占。
本起案件中，被害人当天生意比较忙，随手将手机放在了调味台上就忘记了此事，手机是财产受害人有意识的放在调味台上的，但是因为当天生意比较忙忘记了该件事情，其暂时失去了对该部手机的控制，且调味台属于一个人流量比较密集的公共场所，其不能保证手机是否会被别人拿取。在张某某以为是别人的遗忘在店铺内的手机，就将该手机放在了自己的包里，回到家后就将手机关机了。犯罪嫌疑人张某某的行为应当属于侵占行为，而不应认定为盗窃罪。且事后在刑事谅解书中被害人也明确表示在一开始的上班期间确实不知道手机放在了哪里，而后在下班收拾后才发现自己的手机不见了，其确实忘记了手机的放在了何处，在调取店内监控时才发现原来是自己将手机遗忘在了调味台上，在调味台这一公众场所中，任何人拿这部手机都是存在可能性的。被害人已经对张某某的行为进行了谅解，并表示不予追究其刑事责任。
根据刑事诉讼法第15条之规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一） 情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二） 犯罪已过追诉时效期限的；
（三） 经特赦令免除刑罚的；
（四） 依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五） 犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六） 其他法律规定免予追究刑事责任的。
犯罪嫌疑人张某某之行为应当认定为侵占罪，侵占罪属于亲告罪，属于不告不理的罪名，且被害人已经对其取得了谅解，其明确表示不追究其刑事责任，按照刑事诉讼法第15条之规定公安机关应当不追究张某某的刑事责任，撤销案件。
二、犯罪嫌疑人张某某有较好的悔改表现。犯罪嫌疑人归案后，如实供述该起事件的基本事实，积极配合公安机关的侦查工作。
三、犯罪嫌疑人张某某的家属已经代张某某向被害人赔礼道歉，并且已经取得了被害人的谅解书。该谅解书已经由张某某的家属交由办案机关的具体承办人，证明了被害人已经谅解了犯罪嫌疑人张某某对其所造成的伤害，并表示不追究张某某的刑事责任
四、犯罪嫌疑人张某某已经认识到了自己所造成的严重后果，在被刑事拘留羁押的这段时间内，其深刻反省着自己的过激行为对被害人造成的伤害和对自身家庭以及工作生活所造成的影响。
综上所述，犯罪嫌疑人张某某之行为属于侵占罪，且被害人已经对其谅解并明确表示不予追究其刑事责任，按照刑诉法15条之相关规定，不应当以盗窃罪刑事拘留，应当予以变更强制措施，予以撤销案件。
此致
上海市嘉定区公安局
申请人：张xx
日期：2018年7月31日
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