第一,根据使用作品的目的来判断各国立法中大致都将是否是处于营利目的作为判断是否构成合理使用的标准。对合理使用非营利性的要求是出于对公平原则的考虑,如果允许使用者无偿利用他人享有著作权的作品而从中获利,对著作权人来讲当然是不公平的。
第二,根据使用作品的性质来判断被使用作品的性质这一要素是从作品本身的角度对合理使用进行判断,使用何种性质的作品更容易被认定为是合理使用。在分析这一要素时,“立法者和法官无法创制一个合理使用的适当标准,而必须通过考察所有因素来评定其范围。”
第三,根据使用作品的程度来判断使用作品的程度是指与享有著作权的作品的整体相比,使用的数量和质量。
第四,根据对被使用作品的市场影响来判断对被使用作品的市场影响被认为是判断合理使用最重要的一个要素,因为合理使用和侵权使用只有一步之遥,判断是合理使用还是侵权使用最终总要落脚在行为的结果上,合理使用并不是排除一切对著作权人造成损害的行为的发生,而是要将这种损害限制在一定范围内,超出这个范围的使用就应当是许-可使用或者是法定许-可,否则就是侵权行为。
一、商标合理使用
商标合理使用,实际上是理论界的一种表述,在立法以及有关法律文件中并非如此称谓,西方语境通常使用的为fairuse一词,译为正当使用似乎更佳。一般认为,商标合理使用,是指他人在生产经营中可以正当的使用权利人的商标,而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。商标合理使用原则是商标法的重要组成部分,是对商标权利人的权利限制。该原则的目的是为了平衡商标权利人与他人的合法权益以及兼顾社会公共利益。商标合理使用是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。
对于商标的合理使用,有学者持有异议,认为是一个伪概念,其认为,所谓商标合理使用,实际上是指非商标意义上的使用,使用的对象根本不是商标,而是一个与商标长得相同的符号而已。若使用的对象真的是他人的商标,无论如何也不能合理。
商标法领域合理使用与著作权领域合理使用有不同之处。根据《著作权法》的规定,著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品,可以不经著作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作权人的其他权利。严格的讲,这些情况已经构成对著作权的侵犯,只是因为出于考虑社会利益以及这些行为在一定的技术发展水平的背景下对著作权人的利益损害不大,法律上不认为是侵权行为,并在理论上称这种使用为合理使用。实际上是立法所规定的一种对于侵权行为的豁免制度,从理论上讲属于一种对于著作权的限制制度。
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