加班工资计算基数的认定和计算

1、有关法律、法规对加班工资计算基数的规定目前，对于加班费的计算基准，我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此做出明确规定。《劳动法》第四十四条仅规定，支付加班工资，应当按照不低于工资的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工资报酬。原劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第四十四条解释：此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资，但何谓“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。《广东省工资支付条例》第五十四条对“正常工作时间工资”作出了解释，指的是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项：

1、延长工作时间工资；

2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

3、法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。该条也没有明确规定作为加班工资计算基数的内涵和外延有多大。原劳动部《中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题的解释》第三条对“福利”作了解释，指的是用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助等。有些地方规定，加班工资计算基数不明确的情况下，以平均工资的70％作为加班工资计算基数。

2、双方能否约定加班工资的计算基数问题我国现有法律没有禁止也没有允许双方约定加班工资的计算基数。笔者认为鉴于劳动力过剩的中国国情，劳动者在签订合同时往往只有同意或不同意的权利，没有平等协商的权利，如果允许双方自由约定加班工资的计算基数极易损害劳动者的权利。比如，双方劳动合同约定劳动者每月的正常工作时间工资（并约定以此作为加班工资计算基数）为1000元，而劳动者每月还有奖金、补贴等1500元，则其正常工作时间时薪为250021．758＝14．37元，平时加班时薪为100021．758150％＝8．6元。劳动者加班1小时的工资还没有正常工作时间的时薪高，显然不合理。笔者认为原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。“加班费计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在集体劳动合同中约定”是一个较好的选择。第一，该做法不与上位法相冲突，上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。第二，该做法有一定的合理性。加班费的计算基准由用人单位、工会以及职工代表集体协商，则工会和职工代表比单个劳动者力量大，双方能够平等协商，确定一个双方都满意的基数。第三，该做法可操作性强，由于用人单位工资支付不规范，工资项目五花八门，司法实践中对有些项目是否属于正常工作时间工资范畴还是存在较多争议，以集体合同约定的计算基数为准有利于避免双方对正常工作时间工资的争议，也有利于仲裁以及司法部门对加班费计算基数的认定。

3、关于加班工资计算基数根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。在没有约定下认定加班工资计算基数时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助；其次要将正常工作时间工资以外的工资排除，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；最后，考察每月固定发放的工资项目的性质，如果不是由正常工作时间所唯一决定的，劳动者有可能得不到的，不应纳入加班工资计算基数。