国际投资论⽂篇1
浅析⽤尽当地救济原则在国际投资中的应⽤ ⼀、⽤尽当地救济原则概述 (⼀)⽤尽当地救济原则的内涵
对⽤尽当地救济原则的内涵的理解，国内外不同学者之间有着不同的认识。⽬前，充分理解该原则需要我们明确以下⼏个概念：(1)⽤尽当地救济原则中的外国投资者是指有着普通⾝份的⾃然⼈、法⼈，有着特殊⾝份的外国投资者，例如外交代表，外国公使等不适⽤该原则。(2)国际法上，对“⽤尽”⼀词作何解释。在我国学者看来，“⽤尽”⼀词包含两⽅⾯的意思： ⼀是对于需要解决的争端必须使⽤完东道国所有可以适⽤的⾏政和司法救济程序;⼆是解决争端是必须充分、正当的使⽤东道国国内法中所有可以适⽤的诉讼程序上的救济⼿段。(3)对于“当地救济”的理解，当地救济就是指东道国国内法院或⾏政机关对争端所做出的法律救济。该救济包括⾏政⽅⾯和司法⽅⾯的，如果争端的解决是通过国际或国家间的区域性法院或者争端的解决包括了⾃由裁量的措施，那么该法律的适⽤就不算是当地救济。(4)对⽤尽当地救济的充分、合理理解。当外国投资者来东道国进⾏投资时，就意味着投资者肯定当地救济的效⼒， 承认东道国的属地管辖权原则以及适⽤东道国国内法律来解决争议。并且当外国投资者来东道国进⾏投资，在发⽣争议之前他们被认为是了解东道国的法律救济⽅法的。
(⼆)⽤尽当地救济原则的理论依据
⽤尽当地救济原则作为⼀项传统的习惯国际法原则，必定有⼀定的理论依据，但是对此理论依据，国内外学者有不同的认识。在此主要对⽤尽当地救济原则的理论依据即属地管辖权原则和国家主权原则在下⽂中详细阐述。
(1)属地管辖原则
所谓属地管辖是指⼀个外国⼈只要进⼊另外⼀个国家时，他就处在了该国的管辖范围内，他的⾏为就应当受到该国的管辖，并且也要服从该国的管辖。但是该规定也有例外，特殊⾝份的外国⼈不受该属地管辖的约束，例如外国代表，外国公使等。那么属地管辖权作为⽤尽当地救济原则的理论依据可以这样理解，当⼀个外国⼈进⼊另外⼀个国家时，该国就⾃然有权管辖他在该国的所有⾏为，或者说该国内法对该外国⼈的所有⾏为就有法律约束⼒，也就是说，该外国⼈⼀旦在该国产⽣争议，⾸先应道适⽤该国的救济⽅法，只有当该国穷尽⼀切⽽不能解决该纠纷时，才可以诉诸于其他解决办法。该原则不仅适⽤东道国的外国⼈，⽽且也⽤受到来⾃国际社会其他国家和组织的尊重。这样才可以充分体现各国属地管辖权的主权独⽴，不受⼲扰的原则。也只有国家充分保障并实施其熟读管辖权，并且该权利得到国际上其他国家和组织的充分尊重与⽀持时，国家的信任度才会被外国⼈所认可，当发⽣争议时，外国⼈才会寻求并相信东道国的救济⽅法，⽤尽当地救济原则才会有更加充分的合理性。
(2)国家主权原则
属地管辖是国家主权原则的⼀种表现形式，并且是⼀种最重要的表现形式，同时，属地管辖也是国家主权原则的不能缺少的内容之⼀。国家主权原则的基本性质要求国际上各个国家间互相尊重彼此的属地管辖权，当外国⼈在另⼀国遭受侵害时，应当⾸先适⽤该国的国内法救济。这样国家主权这⼀原则才充分体现主权的⾄上性和平等性，当然这要以国际上各个国家质检的相互尊重与相互信任为前提，进⽽充分保障当地救济原则的实施，进⼀步确保国家主权受到应有的尊重。
⼆、⽤尽当地救济原则的适⽤范围 (⼀) 在外交保护权中的适⽤
外交保护是指当⼀外国⼈在⾮本⼈国籍国，就个⼈利益发⽣争议时，并且依照该居住过国内法⽆法得到救济时，该外国⼈的本国要求该外国⼈所在的居住国给予⼀定救济的权利。在当今这个国际社会中，⼀个独⽴的国家有义务对在其本国的外国⼈给与⼀定外交保护，同时这也是⼀种公认的国际法原则，这种判断是依据国家的属⼈管辖权⽽得出的。但是，当发⽣争议需要该外国⼈的本国⾏使外交保护权时，要满⾜以下两个条件：第⼀，就个⼈利益发⽣争议的该外国⼈必须要有本国国籍，⽽且具有该本国国籍的时间有⼀定的要求，要求从收到侵害到问题最后的解决，整个过程都要有具有本国国籍，这就叫做国籍继续原则。第⼆就是⽤尽当地救济原则在外交保护中的具体体现。当该外国⼈在居住国侵害发⽣争端时，必须在⽤尽东道国的所有可以救济的⽅法之后，才可以寻求本国在国际社会上的外交保护，此时该外国⼈的本国是代表该外国⼈个⼈⽽向侵害国请求予以⼀定补偿的。在国际法上，各个国家的国民都受到来⾃其本国的属⼈管辖权的⽀配，使得有外交保护具有合理性，但是这种外交保护是存在⼀定的限制的，它只能在⽤尽当地救济之后才可
以由该受侵害的外国⼈申请，也就是说⽤尽当地救济是外交保护的前提。
(⼆) 在多边与双边投资条约中的适⽤
随着国际社会的发展，双边投资协定，多变投资协定越来越成为国际投资中的重要组成部分。然⽽⾯对新事物的冲击，⽤尽当地救济原则这⼀传统的习惯国际法规则该以⼀种什么样的姿态呈现在其中，近年来的多边投资协定中都做出了明确的规定。在传统国际法上，对于⽤尽当地救济规则的适⽤原则是“放弃须明⽰，要求可默⽰”，然⽽现在对此的适⽤原则是“要求需明⽰，放弃可默认”。也就是说早期的国际社会上⽤尽当地救济原则是默认⾸选的解决争议的⽅法，只有当东道国明确放弃适⽤时，才可以选择其他的争议解决办法。
在解决国际争议时，发到国家与发展中国家的态度存在很⼤的分歧。发展中国家主张在解决争议时应⾸先适⽤⽤尽当地救济原则，只有在东道国不能给予⼀定救济的时候才可以寻求其他的国际救济⽅法。发达国家的主张正好于此相反，他们排斥当发⽣争议时适⽤东道国国内法来解决，⽽是主张适⽤国际上的解决办法。然⽽双边投资条约的制定与发展正体现发达国家的这种⽴场，他们倡导对于国际投资争端的解决适⽤国际解决⽅法。因此，越来越多的双边投资条约做出这样的规定，明确放弃⽤尽当地救济原则，或者对于是否适⽤东道国的救济由外国投资者⾃由决定。中国，尤其是近年来制定的双边投资协定，把适⽤⽤尽当地救济原则与选择国际仲裁并列起来作为解决国际投资争议的⽅法，其实是对⽤尽当即救济原则的间接回避，这种⽴法模式不仅不利于适⽤东道国法律救济，⽽且对于中国等发展中国家在国际社会的地位也有着不利的⽅⾯。发达国家之所以会选择订⽴这种双边投资协定，是长期以来形成了对发展中国家国内法不信任的⼀种思维模式。
结语
随着国际投资的⽇益繁荣，国家间的争议也越来越多，在国际解决投资争端中⼼中适⽤⽤尽当地救济原则到底是否具有合理性，发达国家与发展中国家各持⼰见，但是究竟应该如何适⽤成为现如今争论的焦点问题。国际投资争端解决中⼼把原始的“放弃须明⽰，要求可默⽰”改为 “要求需明⽰，放弃可默认”这种规定明显使对包括中国在内的发展中国家处于不利地位。况且根据中国现在的基本国情来判断，适⽤⽤尽当地救济原则是中国所不能放弃的，我们应该站在⾃⼰的⽴场继续的保持并⽀持⽤尽当地救济原则的适⽤。
国际投资论⽂篇2
试论国际投资中间接征收识别标准的理论 ⼀、引⾔
上个世界末之前对于直接征收的探讨是理论界的热点所在，尤其是关于征收的补偿问题，从上个世纪末开始，学者们讨论的阵地似乎慢慢地从直接征收转向了间接征收，究竟为什么会发⽣这种转变呢?“国家不情愿通过严厉公然的措施公开征收外国⼈财产⽽使本国投资环境陷⼊险境。通过官⽅剥夺外国⼈财产权利会带来负⾯舆论效应，并可能对国家吸引外资⽅⾯造成永久损害”。由此不难看出，学者们的讨论是紧跟现实情况的转变的。由于国家考虑到现实的国家利益以及国与国的关系等⽽使得国家在直接征收问题上慢慢地把⼿缩了回去，但是缩回了左⼿，却⼜伸出了右⼿，⽽且与以往不同的是，东道国在伸出右⼿的时候“变得聪明了”，不再像以前伸出左⼿的时候那么⾚裸裸、那么直接了，⽽是变得委婉起来了，从⼀个直爽的⼤汉变成了⼀个娇羞的姑娘，但是我们要注意的是国家伸⼿⾏为的本质是不变的，即都是征收⾏为。然⽽学者们的讨论似乎没有注意到这⼀点，他们往往将间接征收作为⼀种与直接征收相对⽴的征收形式来对待并研究，殊不知，此种征收只是改头换⾯了⽽已，其实质并没有改变，如果我们确定了这⼀点，就会进⼀步发现，学者们将间接征收的范围定义的过于宽泛了。
⼆、间接征收与直接征收关系探讨
征收是什么呢?从权利/权⼒义务的视⾓来看，发现征收其实是⼀种权⼒。是什么样的⼀种权⼒呢?是私⼈所能拥有的吗?显然⽆论从理论还是从现实出发我们都难得出它是⼀种私⼈权利的结论。那么它是⼀种国家权⼒?国家为何能有这种权⼒呢?“因为国家不可能依靠⾃愿捐献或交易以获得⾃⾝运作所需要的资源，所以，国家为公⽤⽽征收的权⼒就出现了”。[2]谈到征收，有⼀个概念需要与之区分，那就是“国有化”，⼆者什么关系呢?国际法学会(Institut de Droit International)在1952年的会议上曾采取了如下定义：“国有化是通过⽴法⾏为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，⽬的在于由国家利⽤或控制它们，或由国家将它们⽤于新的⽬的”。
如果讨论的语境是针对外资的，称为“国有化”完全没问题。但国有化的内涵显然不⽌于此，它还应包括对私⼈或集体所有的财产等的征收等，因⽽，我们这⾥讨论的“征收”的概念其实应作狭义解释，应该局限在对外资的征收上。确定了“征收”的含义后，我们接下来看看什么是直接征收?在寻找“直接征收”的含义时，笔者发现很少有学者对直接征收给出明确的、⽐较清晰的定义，有的学者直接就将直接征收等于“国有化”，⽐如：“国际投资法中，征收(expropriation)和国有化(nationalization)是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实⾏征⽤，收归国家所有。” 当然也有学者对于直接征收给出了⾃⼰的定义，⽐如“直接征收，指东道国政府公开地、⼀次性地将外资收归国有”。[5]
但是这种定义是不是很准确也是值得怀疑的，⽐如什么叫“公开地”?什么叫“⼀次性的”?在笔者看来，由于外资去东道国是为了谋求⾼额利润的，或者说是谋求利润的，根据外资或者更确切地说是资本逐利的本性，
直接征收的定义中⾄少应包括三个要素：(1)征收发⽣时外资的状况是否⽐起外资进⼊东道国之时的状况更加处于不利的状况或者说原初状态受到破坏;(2)就这⼀起投资⽽⾔，外资在东道国追求利润的机会是否永久丧失;(3)紧接着第⼆点，如果就某⼀起具体的投资⽽⾔，虽然外资在东道国追求利润的机会没有永久丧失，但是显然低于外资合理的预期。此处所谓“合理的预期”指的是，⽐起外资在其本国投资有更⼤的收益可能性或者更⾼的收益，同时如果外资投⼊到与东道国同⼀发展⽔平的其它国家的话不会受到此种待遇。只要东道国的管理⾏为满⾜了(1)+(2)或者(1)+(3)，那么我们就能够合理地认为东道国对于外资存在直接征收的⾏为。明确了直接征收的实质以后，间接征收就简单了，否则离开直接征收单纯地谈论间接征收是本末倒置的，也是不会讨论出什么有价值的结论的。
那么接下来什么是间接征收呢?“间接征收”的提法散见于⼀些条约、公约草案、BITs等⽂件，1994年《能源宪章条约》第13条第(1)款规定：“缔约⽅的投资者在任何其他缔约⽅境内的投资不能被国有化、征⽤或遭受与国有化或征收有相同效果的措施，……”。1992年NAFTA第1110条第1款、2008年《德国双边投资条约范本》第4条第(2)款、2005年《英国双边投资协定范本》第5条第(1)款、1992年《世界银⾏外国直接投资待遇指南》、1961年《关于国家侵害外国⼈的国际责任哈佛公约草案》、1967年《关于外国财产保护的经合组织公约草案》、1998年OECD《跨国投资协议(草案)》、联合国《跨国公司⾏为准则(草案)》、《法国双边投资条约范本》等⽂件也可见到有关征收的表述。
三、现存的识别标准理论探讨
关于间接征收的识别，传统上西⽅学者⽐较认同的是三个基本的判断标准：“纯粹效果标准、⽬的标准及效果与⽬的兼顾标准”。[6]另外，散见于学者讨论中的还有投资者合理期待、措施的有效期等判断标准存在。现在我们需要讨论的是这些现存的识别标准是否能够准确地识别间接征收，如果不能该怎样改进?改良还是改⾰?
1、纯粹效果标准
“根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其是对投资的⼲预程度。该学说认为，为⾏使‘治安权’⽽合法制定的法律不会对财产权产⽣充分限制性的效果(a restrictive effect);相反，如果⼀项或⼀系列政府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收。”
纯粹效果标准是有⼀定道理的，因为它考虑的是东道国监管措施的实质层⾯，即只有东道国的监管措施对外资造成了实质性的影响或剥夺才会涉及到征收的问题，这种标准应该说是最接近征收的本质的。但是这种标准也是存在问题的：⾸先，“特定政府措施的效果”是⼀个太抽象的太⼀般的概念，这种效果到底是什么效果?这种效果如何来衡量?由谁来衡量?其次，所谓“充分限制性的效果”到底是什么意思?对外资限制到何种程度算是限制?何种程度算是征收?它们之间有⽆明确的界限。最后，这种标准其实是⾮常有利于东道国的，即只要东道国对这种效果作最严格的解释――主张其监管措施并没有达到实质性的限制的效果，那么外资是很难主张这是征收的，⽽且这对于东道国来说是⼀件⾮常容易做到的事。
2、⽬的标准
“根据该学说，某些情形下，具备正当的公共⽬的本⾝即⾜以认为政府措施正常地⾏使‘治安权’，并且不构成征收，因⽽不管对投资产⽣的效果多么巨⼤，政府均⽆须给予补偿。不过，主张⽬的标准说的西⽅学者也认为，也应当权衡特定政府措施的效果。”
⽬的标准也许是意识到了纯粹效果标准的问题，因⽽希望从主观上制约⼀下它，然⽽⽬的标准的意图能否实现也是存疑的。⾸先，效果标准是⼀种客观的标准，要对这种客观的标准具体化，也只能是通过客观的标准来实现，⽽不是⼀种主观的标准。其次，⽬的标准只要求东道国政府监管措施具备“正当的⽬的”就能够主张⾮征收，然⽽到底什么是才是“正当的”⽬的?⽬的标准的主张者并没有给出合理的解释。同时，即使东道国提出了所谓的正当的⽬的，是不是只要东道国说其监管措施是有正当⽬的，外资就⽆申辩的余地了呢?⽬的标准的主张者也没有给出答案。再次，⽬的标准⾃⾝其实也是⾃相⽭盾的，它⼀⽅⾯强调了正当⽬的的⾄⾼⽆上的地位，即只要东道国政府主张其监管措施符合正当的公共⽬的，那么不管监管措施给外资产⽣的效果多么⼤，效果都要让位于正当的公共⽬的。另⼀⽅⾯，⽬的标准说⼜认为单单考虑正当的公共⽬的本⾝是不⾜够的，在考虑正当的公共⽬的的时候，也应权衡特定政府措施的效果。
3、效果与⽬的兼顾标准
“根据该学说，在认定有关管理措施是否构成间接征收时，应该综合考虑各种情况，换⾔之，特定管制措施的效果与采取该措施的⽬的都会影响司法认定。”
这种兼顾说的观点，似乎认为⾃⼰很中庸，⾃⼰⼀定没有什么⽑病了。其实不然，这种简单的“综合”⼀⽅⾯并没有消除效果标准和⽬的标准⾃⾝需要解决的问题，另⼀⽅⾯它⼜产⽣了⾃⾝的问题：即效果和⽬的在判断政府监管措施是否构成征收的时候，它们的⽐例到底如何?有⽆先后顺序?两者相冲突的时候谁优先?等等都是兼顾论者没有考虑到的。
sufficiently
关于投资者的合理期待标准，由于投资者的期待不可能是⼀种简单的期待，⽽应当是⼀种基于理性分析基础上的合理的期待，是⼀种理性⼈的期待。所以，这种期待能否作为⼀个标准?东道国的监管⾏为如果不符合这种期待是否⼀定就构成征收?再者，让仲裁庭作为对投资者合理期待的判断者是否合适?
另外，关于措施的有效期标准，不管你是所谓“暂时的”限制，还是“永久地”的限制外资，只要外资仍然认为在此东道国存在有利可图并且确实这种机会没有被完全剥夺就不能算是征收。所以这⼀标准并不科学。
四、已有仲裁案件能否为此种识别提供指引
在学者们关于间接征收的讨论中，有⼀种很明显的倾向，那就是试图通过对已有仲裁案件的分析，从中归纳出间接征收表现形式。其实，笔者认为，这种归纳完全是没有道理的。⾸先，已有有关征收的仲裁案件本来就不多，即使它很多，也是有限的，从这种有限的案例中不完全归纳，显然不能得出间接征收的完整内涵。其次，我们需要讨论的是⽬前对征收案件做出裁决的仲裁庭仲裁过的案件是否有像普通法中的判例⼀样起到先例的作⽤?笔者认为是不能的。
⼀⽅⾯，仲裁庭仲裁的案件⼀般是来⾃于愿意受其管辖的任何国家的，在这些国家中法律传统有⼤陆法系的，也有普通法系的，判例法⼀般只存在于普通法系中，那么显然遵循先例并不能成为仲裁员的⼀项义务。另⼀⽅⾯，仲裁系统并不像⼀个普通法国家的司法系统那样地系统，世界各地仲裁庭的数量虽然不像⼀个国家法院的数量那样多，但是仲裁庭也是分布在世界各地的，每个仲裁庭⼀般都有⾃⼰专门的仲裁规则，在这些仲裁规则中很难见到有这样的规定：本庭的仲裁员必须受以前本仲裁庭的裁决案例的约束。⽽且这些规则中⼏乎没有明确要求仲裁员参考其它仲裁庭仲裁过的案件的规定。所以，已有的仲裁案件并不能为间接征收的识别提供明确的指引。
五、结论
如今中国作为资本输出国的地位越来越重要，那么在资本输出的过程中，如何避免本国资本在东道国遭到征收，保护本国投资和投资者的合法权益就显得⽇益重要了。与此同时，中国作为重要的资本输⼊国的⾝份仍未改变。所以，明确间接征收的界限，⽆论是对作为双重⾝份的中国，甚⾄对于其它国家，都有⾄关重要的意义。
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