第一节中国法学发展史讲稿

接下来，我们就要历数一下古往今来那么些个中国法学发展史上值得铭记的人和他们的大作

一、夏商周时期

在古代中国，夏、商、州三代我们就已经有了相当的文明，遗憾的是这三个时代没有留下任何文献典籍。但从出土的那个时代的精美的青铜器我们能够想象那个时代的古人既然可以铸造精美的青铜器，应该也有能力制定法律和创造先进的法律学问。

一些民间的传说、和后来的史记也都提到三代是的法律。

呃、皋陶（yao)虽然厉害，但是留下其名 却未有任何的典籍啊，没有办法。其实夏商周三个朝代，我们说，夏有乱政而作禹刑，大禹的禹。夏有乱政而作禹刑， 在座不知道有没有长江三峡来的，在西陵峡那个地方，或者在巫峡那个地方有一个什么呢，斩后台还是斩妖台

那个地方是干什么的呢？相传大禹治水的时候,风后氏后至斩之。

各位啊，各位同学，我们其实啊学法律，有时候在特定条件下甚至能起到考证中国文明史，起到这样一个作用。

比如说，

黄帝以后，黄河流域部落联盟的杰出首领，先后有尧（yáo）、舜(shùn)、禹(yǔ)。那时候，部落联盟首领由推选产生。尧年老了，召开部落联盟会议，大家推举有才德的舜为继承人。尧死后，舜继承了尧的位置。舜年老了，也采取同样的办法把位置让给治水有功的禹。这种更替首领位置的办法，历史上叫作“禅让制”。至禹的儿子启因血缘关系打败伯益，夺取权位，建立夏朝。从此“世袭制”代替了“禅让制”。

编辑本段典故 相传，尧很节俭。他住在茅屋里，吃糙米饭，喝野菜汤，身上穿着麻布袄。舜品德也好，能以身作则。他在历山耕田，历山的人不再争田界，互相很谦让。人们都愿靠近舜居住。舜在一个地方住上三年，那里就成了村落。他博得百姓普遍赞扬。尧舜时候，水患严重。舜命禹去治水。禹用疏导的方法，把水引入大海。他一心治水，前后13年，风里来雨里去，三过家门而不入。洪水终于止住，百姓过上了安宁的生活。禹在人民心中树立了威信。

传统上都认为呢，这个尧舜，是特别仁慈的，那么，这个，就是尧到了老年，由于发现舜特别贤明，他就没有把位置传给儿子而是传给了舜。那么到了舜的晚年呢？又看到大禹特别好，大禹嘛，治水英雄啊！那么他非常好。自己的儿子不争气，或者不好。因此，没有把位置留给儿子，而传给了他。那么所有的证据包括史记给我们显现出一个重要的信息。那么大禹也是一个非常仁慈的、博爱的、有益于人民的人，其实呢，大禹我们从，至少从法律上看啊，大禹一定，大禹才是夏朝真正的创立者。他一定，他当然，治水英雄。我们用今天的话说，“民主集中制”他治水的时候，既要发扬民主，又要集中。因为有些人肯定偷懒不出活他一定要把他，卡擦卡擦掉。这时候，治水才容易成功。叫做要有那个，菩萨心肠，霹雳手段，才能怎么呢，才能把治水工作搞好。我就有例证。尧舜治水的时候，不是，不管他们干什么的时候，史记上都有记载，召集各个部落首领大家来讨论，共同的那个怎么样，温良恭俭让，整个都是讲道德的。但是到了大禹呢

就是（丰厚），这个（）我们说不好他是谁，他是一个部落首领呢，抑或是整个部落本身，就是整个部落呢，由于他迟到一点点，斩之。那我们今天在座上课的同学，稍微迟到两分钟，老师斩之，怎么样呢

其实啊，他后至了一点，但是大禹用了这么重的刑。其实，分明啊，从另外一个意义就表明，大禹本身就一定是很残酷的。当然，他的攻略我们不说，但是他的刑罚一定是很残忍的，千万不要相信我们史记上所说的。三皇五帝那会一切都好的不得了，人是共产主义，到了后来才不好的。这是学问家、理论家的一个虚拟，你想这是怎么可能呢。那个时候在蒙昧和野蛮期间，更加野蛮，越往后越有变化，中国最早的统治者不是启，而是禹，到现在夏商周的文献一点没留下，但也有一些口耳相传的东西

比如“日出而作日落而息”这个是法律，一般意义上它是历法，是自然法。假如日出没有作，日落没有而息，会怎样呢？那个时候是生产力极其低下的时代，有人说禅让是伪历史

二、春秋战国时期

三代之后，进入了春秋战国时期，这个时期是丰厚连天的年代，长期的战争使人们乳腺水货，但诸侯争霸求生存的政治环境却为学术发展提供了绝好的史记。在这一时期，中国历史上出现了罕见的学术繁荣，儒、墨、道、法、名、农、阴阳、纵横、等学术流派粉墨登场，百家争鸣，在中国历史上写下了浓浓的一笔。

我讲个故事，这个故事表明了儒家和法家之间尖锐斗争 郑国有个宰相叫子产，他

发现好多东西法律没有明文规定，张三偷东西了王五强人了，都是具体是具体处理，很乱。他为了让百姓明白那些事该做，哪些是不该做，把有关法律规定明文写出来，让人们都能看得见，对自己的行为有个预期，子产便把法律筑在了鼎上。晋国的大夫叔向知道了这事非常气愤，你把社会的纲常破坏光了（为什么？）叔向，是个保守主义者是个坚决捍卫伦理纲常的儒家心态的人。他的意思有两层含义：一是你用法律治理天下，准确的说你用公布出来的法律治理天下，你是得到了治国之豪木，没有得到治国关键，得到的枝节没有得到主干，也就是你得到了芝麻丢掉了西瓜，治国关键是要靠人心，要靠治国者的仁慈，要靠人民的服从。你靠法律治国，你靠把法律公布出来治国，你靠不住。你没有抓住治国的方略。二是你把法律公布出来，告诉人们哪些该做？哪些不该做？其实就培养了人们奸诈技巧的心里，比如说贩卖海洛因50可以上判10年，那好我就贩卖49.999克，培养了人们的技巧奸诈心里，这个是贻害无穷，让国民变得不淳朴，把民风国风带坏了。这个问题挺复杂的。叔向这么说了，这两个观点，想一想语重心长，有道理，但是叔向是不是就可以吧子产说服了？不见得。实际上叔向和子产的斗争就是儒法之争，大家知道，我国文化大革命就进行过儒法之争，这个就不说了太复杂了。我们仅以治理国家靠什么？朝廷上有两派，民间思想家有两派，这两派各不相让，各有道理。依法办事有道理，依道德办事也有道理。依法办事，法规有尺度，任何人的行为都有明确规定，能让国家、政权长治久安， 依道的治国也有好处，如果你把人的思想品德解决了，你可以预防纠纷与前，在纠纷还没开始，想象一下，如果我们俩都是君子，我把他的脚踩了一下，他正想打我，他一想我应该做君子，我应该有涵养，那他最多就是瞪我一下，那我说对不起，如果两个君子正要一触即发的纠纷，可能就避免了。法律的问题是结诉讼于后，就是结束诉讼于（在）后，有了官事了，用法律处理这个官事，他不可能于诉讼之前。

两种观点在当时都有一定道理。我们用这个故事说明法家和儒家的思想（观点）

法家韩非子是重要人物，比韩非子早些的是商鞅，大家都知道“成文力木”的故事，

它在实行方面，关键在于有信，法律规定了就要执行，有法可依更重要的是有法必依。商鞅就搞个\"成文力木\"的故事，你只要把个木头搬走我就给你千金。开始人们不信，觉得那不可能，搬一根木头就给那么多钱？人们不信，结果有人搬了，真的得了千金，秦人大悦，众人皆伏法。实际上原来没有秦国，秦人是给纣王迁马护驾的，由于犬戎进攻纣王时秦人护驾有功，就给他们封了一块地方，便有了秦国，大家想想，秦国为什么从一个边陲的小国一统天下的国家？我们可以找到很多原因，但在政治制度上商鞅变法起了决定的作用。奖励耕战，你收成越多我就奖励你，奖励耕让国家盈实，可以奖励你当官，奖励战使士兵英勇作战，你杀敌越多我奖励你越大，杀一个敌人得到一个头颅，我奖励你一级，秦人每个人都不怕死。在这种军事法的激励下，秦朝的军队无往而不胜。这是很重要的。

韩非一个好的学生就是秦始皇，秦始皇崇拜极了韩非，韩非子长的也不怎么样，还口吃，但就是书写的好。秦始皇爱死了韩非子。关键是他的学说被秦始皇吸收了。史有记载，秦朝的立法特别严。大家看贾谊的《过秦论》，“以秦为苦，天下苦秦久矣”。举个例子，秦到底苦在哪了？“弃灰于道者，斩”：——就是说，这个同学写错字了，把一个纸团仍在马路上了，斩。颠覆秦朝的导火索是个法律小小规定，士卒的死，押送的官兵也得死。陈胜吴广起义，《陈涉世家》。秦国法律的苛刻造就了秦国的强盛，兵力雄壮，一统天下。同时

也是法律颠覆了强大的秦国。“误期当斩”——就是秦的掘墓法条。对于秦朝的法律，史书上有过记载：“密如油脂，繁似秋土”，就是讲，它细密的就像稠密的油脂一样，繁多的就像秋天漫山遍野的小草到处都是，人们连呼吸的空间都没有。好了时间关系

三、西汉时期

中国法律在春秋战国时期发展到了鼎盛时期，有儒家、法家，还也有道家，道家是无为思想。他认为你不要制定那些法，那些法都不管用，到头来还得回归自然。如果要制定法，你就要合乎自然的制定法律。如果说老子在他活着的时候没有将他的思想变成国家的

政策和法律，那么到了汉朝的统治初期，黄老之学成为国家的统治意思形态，由此制定的方针、政策、路线，全都是道家的，能不杀的就不杀，能不处理的就不处理，本来可以一亩地我征十分之一的税，现在我三十亩地征一份，这个故事演进到了温家宝时代就彻底废除了沿袭几千年的皇粮契税，这说明我们更加仁政了。

那么黄老之学是不是一定就不杀人，不判刑，其实也不是，不用说老百姓了，就是刘邦，也保不住他的小儿子。汉初是有法律的，但总体呈现出一个宽松的状态。

典型的例子年方十四的小女孩——提影，愿代父受刑。导致了汉文帝废除了肉刑，这推进了中国刑法的发展。有的历史学家说提影（小小的年级像刘胡兰一样）的事让汉文帝废除了肉刑，其实提影只是一个历史偶然性的凝结点，没有提影汉朝统治者也必然会废除肉刑，只是时间问题，其根本原因不是提影，也不是肉刑多么残忍，弄得皇帝寝食不安，而是生产力。如果老百姓都被断手断脚，那么没有劳动力了，那么庞大的汉朝谁养活？军队谁养活？如何面对强大的匈奴军队？提影是一个历史的凝结点，她恨我伟大，但更伟大的是生产力推动了生产关系，人民群众推动了历史的发展。所以说废除肉刑不是皇帝发了一时仁慈和仁心，而是这个时代需要废除肉刑。

墨家就是武侠之说，没有特殊的，没有贵贱就是让世界从满爱，费出了阶级的差异，他的关电视最新的，但是最早被替出的。孙武依法斩爱妃，文明时代的，

墨家是江湖武侠。观点：没有特殊的——让世界充满爱。社会没有贵贱、废除等级阶层的差异，人人平等。其想法很美好，但是，在现实的社会中，哪怕是在今天都难实现的，所以，墨家的观点是最早在诸子百家中被剔除的。大家觉得道家的观点应该是最早剔除，但是不是，因为，在哪个纷乱的社会，人们左折腾，右折腾找不到出路的时候还不如消极遁世。兵家、阴阳家我们就不讲了。

好， 以上我们谈论的是中国文明哲兴时代的法律思想，这些可以被称为官学或传统上的法学。其实，除此还有民间法学（律学）。有个人很特殊

就是邓析，他是律师祖师爷，律师行要给祖师爷烧香，就应该给邓析烧香，木匠行给鲁班烧香，律师行就应该给邓析烧香，但是我国的律师制度是学习西方的舶来品，所以没有一个敬中国律师祖师爷的传统，他们要敬，敬西方，所以很无奈。邓析是民间修律的很重要的人物。他写了一本书叫《竹刑》，但是，这本书也是荡然无存，非常可惜。没有办法。

在春秋时期，法律制度有了一个大的变革，即各国诸侯纷纷颁布成文法，保护私有财产，竹刑就是其中之一。 邓析私自编定的一部适应新兴地主阶级要求的刑法。因为写在竹简上，所以称为“竹刑”。 《左传》曾记载“郑驷歂杀邓析而用其竹刑”的说法。 竹刑的出现是一大进步，因为在这以前，公布成文法都是铸在鼎上，很笨重，不利于流通。而邓析所作的竹刑交流、携带都很方便。 竹刑开始并没有法律效力，后来，邓析被郑国的执政所杀，他的竹刑则被确认为国家法律。 明《袁可立晋秩兵部右侍郎夫妇诰》：“效涓埃以千金朕求，故剑于先朝命典符玺，而跄陛棘寺。竹刑露湛，银台花判云敷。” 还有一个人就是李悝，是魏国宰相。商鞅在秦国变法时，李悝在魏国变法，他编写了《法经六篇》，也没有了。这本书是中国传统法学著作中唯一使用“法”字的，其他都是用

“律”字。历史上（从秦、汉、隋唐到清）宋叫宋刑统，元典章 明加大字，叫“大明律”

宋刑统。即：宋朝没有像唐、明清那样的律典名称，这是一个特例，宋朝只有相当于唐律的《宋刑统》。 由于在宋朝和唐朝之间有了一个混乱的五代十国，所以宋朝继承的法律名称没有沿用唐律，而是沿用了后周的“刑统”名称，结果就有了特殊的《宋刑统》。后来，由大理寺刻板印刷发行全国，这就是中国历史上第一部刻板印行的法典。 不过，《宋刑统》和唐律一样也是十二篇，除了个别要避讳的字外，内容和唐律竟然基本一致，可见唐律对于《宋刑统》巨大影响。除了大量本朝的诏敕外，也收录了唐朝的一些法令和诏敕，作为参考。 五刑制度也是沿用了唐律的规定，其他有关定罪量刑的规定如议、请、减、赎等也和唐律相同。但宋朝的刑罚也有了一些变化，如凌迟刑的开始合法化就是在宋仁宗时期。 《元典章》是至治二年(1322)以前元朝法令文书的分类汇编，全名《大元圣政国朝典章》。在元成宗时期﹐曾规定各地官府抄集中统以来的律令格例，“置簿编写检举”，作为官史遵循的依据。《元典章》就是地方胥吏汇抄法令的一种坊刻本。 中国法学后来出现很多人，有些典型的人物，如汉国三国前有个重要人物郑玄，他对法律很有研究；还有汉武帝时期的董仲舒，他是儒生。----他著《春秋繁录》，董仲舒他是向皇上汉武帝进谏的。他就请求，皇上你应该“罢黜百家，独尊儒术”，这样才可以让我们王朝千秋万代。由此，从汉武帝开始，中国整个封建王朝出现了一个重要的治理国家的基本方略是：德法并用的，刚柔相济的“德主刑辅”，以仁德、以伦理为治理国家的主线，以

刑罚的威慑和残暴的刑罚为治理国家的辅助手段。刚柔相济，有辨证的思维。“德主刑辅”是从董仲舒开始的。董仲舒的思路就是叔向的思路，只是又加了一点子产的思路，实际上是后人对前人思想的综合。

那么，这个方法好不好呢？当然以现在的建设社会主义国家的理念相比，角度看，那么他当然有问题。但是中国封建社会历经千年而不坠，这种社会制度一定有他的合理性，“德主刑辅”其实这是一个很好的办法。解决人心为主，解决人的行为为辅。

董仲舒用儒术处理了很多案子，如一个人把儿子给了别人，长大了，没有与生父联系，有一天他生父喝醉了和他儿子说你是我儿子，儿子就把他打了。 汉武帝时期还有一个很重要的法学家也叫律学家，张汤，一个酷吏。大家读读史记中他的别传，很传奇的人，不要只把他堪称是个酷吏，他真的是个行家，他天生就是法律人。有些人天生就是个法律人，有些人改造四年也成不了法律人。后世还有包公呀，海瑞呀，张斐呀，沈家本呀等等。

沈家本在光绪年间主持著名的“清末修律”，首起西法东渐之先河，拉开了中国一百多年法制现代化的序幕。

律学主导中国法律思想史两千多年，伴随和见证着中国封建法制的创立和发展，并成就了古代东亚地区一个影响深远的法律家族——中华法系。