我国《反垄断法》的缺陷和不足

我国《反垄断法》的缺陷和不足

作者：李 远

来源：《消费导刊·理论版》2008年第16期

[摘 要]我国的反垄断法将于2008年8月1日正式实施，面对这部在经济法领域至关重要，甚至有经济宪法之称的法律的颁布与实施，人们除了欣喜之外，还表达出了忧虑和担心。这种忧虑和担心显然不是杞人忧天，我国的反垄断法确实还远远成不上完善和严谨。本文讲就我国反垄断法的缺陷和不足予以讨论。

[关键词]反垄断 滥用知识产权 国家安全审查 执法机构 违法责任 作者简介：李远，华东政法大学0713班法律硕士研究生。

已经筹划了整整二十年，立法过程超过十三年的中国《反垄断法》终于于2007年8月30日正式亮相了。面对一部大家期待已久的法律的面世，无论是相关人士还是一般民众，欣喜之余，却也存在了不少怀疑的声音，人们这样的反应不知应说是出乎意料还是意料之中，或许是期待的时间太久，或许是寄予的期望太高，或许是这部反垄断法上面有着不少缺陷和不足。没有一部法律是完美的，只有认识到不足，才能去完善。

对于一个市场经济国家，反垄断法在其经济立法中，起着无可比拟的重要作用。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”；在德国，它被称为“经济宪法”；在日本，它被称为“经济法的核心”。[1]

《中华人民共和国反垄断法》一共五十七条，不足七千字，是一部颇为框架性和原则性的法律，与世界各国的反垄断法相比可谓“最短”，而反垄断法偏偏又是经济法体系中最为复杂最为重要的组成内容，欧美各国的反垄断法大多都有数十万字，其原因正是因为垄断行为界定和处理的困难。因此我国反垄断法的颇为简练恐怕将必然导致其内容不够详细和可操作性不足。 例如我国反垄断法在第三条中将垄断行为分为“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”、“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三类，而在分则里面却按照垄断类型分为了四章，除了前面所说的三类外，还增加了“滥用行政权力排除、限制竞争”一章。很多学者认为这体现了立法前后的不协调，立法技术的粗糙，也有学者认为是利益博弈和妥协的结果。

还有，被视为我国反垄断法的特色制度、亮点制度的对滥用知识产权行为的管制在立法上也存在着严重问题。将滥用知识产权纳入反垄断法系统在世界学术界是一个较为前沿的课题，但各国司法界却尚未完全将这一理论纳入实务，而各国理论界也存在着不同的看法。这次我国的反垄断立法仿佛一下子走在了世界的前列，但事实上，除了用在附则中的第五十五条进行了

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”这样简单粗糙的定义以外，并没有其它更具有操作性的条文。专利制度从本质上就是通过对知识产权的独占来排除、限制竞争的制度，倘若只要限制到了竞争就涉嫌垄断，那知识产权怕是没有存在的意义了。一般来说，只有滥用知识产权的前提下，才可能涉嫌违反反垄断法，而在我国的反垄断法中，对于何为滥用知识产权，其标准如何，其基本形态为何这种对于五十五条实际操作必不可少的要素却只字未提。除非能够对滥用知识产权行为另立新法，否则第五十五条怕将是一纸空文。

还有对于外资并购的国家安全审查的条款，即第三十一条。诚然现在外资并购是我国反垄断的一大挑战，对我国的国家经济安全也造成了较大的影响，但是第三十一条解读起来却另有一番味道。第三十一条内容为“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”该条将对外资并购的审查分为两类，一般垄断审查和国家安全审查，也就是说，一旦认定外资并购“涉及国家安全”，即使不存在垄断可能性，也要进行审查。当然，对外资收购国内企业进行安全审查也是国际上通行的做法，美国国会也以危害美国国家安全为名数次阻挠中资收购美国企业，但是将国家安全审查纳入反垄断法体系是否合适却值得商榷。更何况所谓涉及国家安全的行业大多被国有企业垄断，对外资并购的审查不如说是对国有企业垄断的保护，这让人不禁疑惑，这到底是反垄断法还是垄断法？

这次出台的反垄断法对于执法机构和执法手段的规定怕是整个法案最受诟病的地方了。根据反垄断法第九条和第十条规定了我国反垄断机构的设置，但是这些设置除了规定了国务院下属的反垄断委员会，而且该委员会的职能基本限于咨询和协调，并不具备实体上的执法权。而真正的执行机构，却要等待国务院进一步规定与授权。时至今日距离反垄断法实施仅有一月有余，具体的执法机构却认为出炉，这让人对于反垄断法的实施效果颇为担忧。

有学者将我国的反垄断机构设置称为“双层次多机构”，“双层次”为反垄断委员会和反垄断执法机构，而掌握执法权的执法机构由“多机构”组成，具体为3+X，即“商务部、发改委、工商总局”加上“电力监管委员会、信息产业部、铁道部、民航局、证监会、银监会、保监会等机构”。[2]但是根据我国多年的行政实践可以知道，多机构执法往往会陷于有困难互相推诿，有好处争破头皮的尴尬境地。更何况这种被肢解的执法权，分散、复杂的执法体系在世界各国的反垄断实践中都是加以避免的。

世界上的反垄断体系大约分为三种：二元主管机关与法院协调运作型，如美国，二元主管机关为享有执法权的司法部和联邦贸易委员会；主管机构、顾问机构与法院协调运作型，如德国和英国；单一专门机构与法院协调运作型，如日本与韩国。虽然机构不同，但是各国都注意维护反垄断机构的权威性和执法权的统一性。而且从近年来的立法趋势来看，各国更倾向于设立单一的专门主管机构。可见我国反垄断法“反垄断委员会无实权，执法权分散在多个机构”的设置不仅违反各国立法的一般规律，而且是反世界潮流而行之的，这与近年来我国立法力图与国际接轨的努力大相径庭，究其原因恐怕是由于部门利益等因素作用的结果。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

我国反垄断法另一个颇遭诟病的部分是违法责任之轻令人匪夷所思。跟据反垄断法第七章诸法条的规定，违反反垄断法的处罚大多为五十万元以下的罚款，或是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，对比下2004年欧盟对微软公司4.97亿欧元的反垄断罚款，这样的经济处罚对于利益动辄上亿的垄断行为根本构不成威慑。另一方面，各国在反垄断法中都规定具体的垄断犯罪及刑罚，追究违反垄断法高管人员和主要责任人员的刑事责任。而我国反垄断法中连按照我国立法惯例常用的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这类原则规定都很少使用，仅有的引入“追究刑事责任”的两条是第五十二条和第五十四条，分别针对调查中的伪证和执法人员滥用职权徇私舞弊，而真正由反垄断法规制的四类垄断行为的法律责任中竟无一包含刑事责任，这对于我国这样一个对经济犯罪量刑普遍偏重的国家而言，实在让人难以理解。而对于行政垄断“由上级机关责令改正”、“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”这种处理方式更是隔靴挠痒。我们不禁要问，在如此轻微的违法成本之下，反垄断法对于垄断行为到底能有多少威慑作用？

无论如何，反垄断法就要于2008年8月1日正式实施了，虽然反垄断法还有各种各样的缺陷与不足，但毕竟聊胜于无，而且我们有理由相信，随着相关配套立法的完善和政治体制改革的深入，我们一定可以战胜垄断，建立起自由平等的市场经济体制。 参考文献

[1]王晓晔：《〈反垄断法〉：规范市场竞争秩序的基本法》 中国党政干部论坛 [2]袁元：《反垄断法出台仍有三大难点须破解》瞭望 2007年07月